Fallo Petición de herencia

S. 153. XXXVI. RECURSO DE HECHO Somoza, Silvia Susana c/ Bustelo, Elena. Procuración General de la Nación -1- Suprema Corte: -IEn autos, la actora, sobrina del causante, inició demanda de petición de herencia, reclamando la exclusión de quien fuera declarada heredera en calidad de cónyuge. Sostuvo que esta última había acreditado el vínculo mediante una partida mexicana que fue inscripta en el Registro Civil de la Provincia de Buenos Aires, documentación a la que tachó de falsa por no existir B dijo B en el Registro pertinente, el acta de matrimonio de la que da cuenta la partida mencionada. Tanto el Juez de Primera Instancia, como su Alzada, rechazaron la demanda con fundamento - sustancialmente - en que, la prueba negativa producida en autos en orden a la ausencia del acta de matrimonio, resultaba insuficiente de por sí para restar validez a la documentación certificante de su existencia. Agregaron que el conflicto que se pudiere generar a partir de tales constancias contradictorias, sólo podría dirimirse conforme a las normas vigentes en el lugar de otorgamiento del acto, y, probablemente, dando intervención a los funcionarios que lo suscribieron y a los organismos pertinentes que se hubieren involucrado. Contra la sentencia de Cámara, la actora interpuso recurso de inaplicabilidad de la ley por ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, el que fue rechazado por el Máximo Tribunal Provincial (v. fs. 666/672). Para así decidir, el juzgador razonó que, conforme a nuestro sistema de derecho internacional privado, todo lo que atañe a la validez formal del matrimonio - como lo relativo a los medios de prueba para demostrar su existencia -, se juzga por la ley del lugar de celebración (arts. 159 y 161 del Código Civil), correspondiendo aplicar, en el caso, los artículos 39 y 40 del Código Civil de México, de cuyo juego armónico surge -2- que, en los casos expresamente exceptuados por la ley - como cuando no hayan existido registros o se hayan perdido -, se podrá recibir prueba del acto por instrumento (el subrayado pertenece a la sentencia). Es decir - prosiguió - que aún cuando se hubiere demostrado la falta de inscripción del matrimonio, éste igualmente resultaría probado con el certificado que en fotocopia se agregó a fs. 278/282, y cuya falsedad material no fue acreditada. Finalmente, comparte lo resuelto en las instancias anteriores, en orden a que la falta de validez del documento público emanado de la autoridad extranjera, escapa a la jurisdicción de los tribunales locales. -IIContra este pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 677/694 vta., cuya denegatoria de fs. 704, motiva le presente queja. Alega que la Corte Provincial no comprendió que la cuestión a resolver no consistía en determinar la validez del matrimonio celebrado en el extranjero, sino la eficacia probatoria del certificado agregado a fs. 278/279, en el que se expresa la existencia de un acta de matrimonio que no consta B dice B en los libros del registro civil respectivo. Afirma que, del inexacto encuadre legal de la pretensión, se arribó a que la validez del matrimonio debía solucionarse por la aplicación de la normas de derecho internacional privado de los artículos 159 y 161 del Código Civil, alegando que, para ello, debió haber celebración, que, en el caso, según la recurrente, no existió. Reprocha la aplicación de los artículos 39 y 40 del Código Civil Mexicano, por cuanto considera que no concurre ninguno de los supuestos de esta última norma. Expresa que es un error pretender traer a los S. 153. XXXVI. RECURSO DE HECHO Somoza, Silvia Susana c/ Bustelo, Elena. Procuración General de la Nación -3- actuados como parte o como terceros, a los funcionarios que suscribieron la documentación, o a los organismos intervinientes, pues en autos existe prueba que acredita la inexistencia del acta a la que se refiere el supuesto certificado, debiendo considerarse que la prueba fue diligenciada por un juez y funcionarios competentes. Manifiesta que los jueces nacionales son competentes para entender en el asunto porque la pretensión consiste en que la actora es legítima heredera del causante cuyo deceso se produjo en la República Argentina y cuyos bienes se encuentran en territorio nacional. Dentro de este proceso B expone B, a través de la presentación de un instrumento extranjero, se han otorgado posesiones de estado y de derechos que no correspondían, ya que dicho instrumento no puede ser reconocido en la República dado que las autoridades extranjeras han expresado, mediante exhorto diplomático, que los hechos y actos a los se refiere, no han existido. Añade que si los jueces dicen que se trata de determinar la validez del certificado de fs. 278/279, y que ello escapa a la jurisdicción de los tribunales locales, debieron haberse declarado incompetentes, y no rechazar las acciones de petición de herencia y redargución de falsedad. Concluye que el juez argentino es competente en la esfera internacional para reconocer la eficacia probatoria y constitutiva de estado de cualquier documento emanado de autoridades extranjeras cuando dicho documento tiene una relación directa con las relaciones jurídicas privadas con contacto argentino. Por otra parte, sostiene que se trata de un caso nacional con pruebas que contienen elementos de extranjería, que debieron ser evaluados para determinar si eran suficientes para demostrar que el matrimonio no existió, o - con mayor precisión en el campo de derecho internacional privado -, que el supuesto certificado no es prueba suficiente para determi- 4- nar la posesión de estado, encontrándose fuera de la pretensión, la discusión traída por los jueces acerca de la validez y de la prueba del matrimonio. En suma -expresa- el caso de autos se encuentra dentro del derecho administrativo internacional, pues del expediente surgen varios instrumentos que son exteriorizaciones de actos o supuestos actos administrativos extranjeros, como el certificado de fs. 278/279 impugnado por la recurrente, el certificado presentado a fs. 339 en el que Bsegún la apelanteB se determina que no existió el acta de matrimonio que consigna el primero, y el exhorto diligenciado de fs. 332/351. Reitera que el juez argentino es competente para otorgar reconocimiento al acto administrativo extranjero cuando el mismo tenga vinculación directa con una situación de derecho privado con contacto argentino. Aduce que la controversia no se limita a determinar la validez del certificado de fs. 278/279, sino el reconocimiento de éste en el campo del derecho argentino. De esta diferencia de criterio jurídico - dice - surgen todas las peripecias del expediente. Afirma que la propia ley mexicana, lleva a la solución del no reconocimiento de aquel certificado, por imperio del artículo 559 del Código Civil del Estado de Tlaxcala, que dispone que el estado civil de las personas sólo se comprueba con las constancias respectivas del Registro. Agrega que la validez del certificado de marras, ha sido claramente impugnada por los procedimientos llevados a cabo (al diligenciar el exhorto) por el juez del Distrito Judicial de Hidalgo (México), desde que se probó que no existieron ni el acta ni el libro mencionados en el mismo, demostrando su falsedad material. -IIIA mi modo de ver, un examen estricto de los términos S. 153. XXXVI. RECURSO DE HECHO Somoza, Silvia Susana c/ Bustelo, Elena. Procuración General de la Nación -5- del recurso, lleva a concluir que no cumple con el requisito de fundamentación autónoma que exige el artículo 15 de la ley 48, toda vez que no se hace cargo como es debido de los argumentos conducentes en que se apoya el pronunciamiento recurrido, y no los rebate mediante una crítica prolija como es exigible en la teoría recursiva, máxime en virtud de la excepcionalidad del medio que se intenta. En efecto, los agravios evidencian tan solo discrepancias con fundamentos no federales del decisorio, a la par que reiteran asertos ya vertidos en instancias anteriores que fueron desechados sobre la base de argumentos que no compete a la Corte revisar, ya que se encuentran vinculados a cuestiones de hecho, prueba, y derecho común, suficientes, al margen de su grado de acierto o error, para descartar la arbitrariedad invocada (v. doctrina de Fallos: 310:2376; 312:1859; 313:473, entre otros). En este orden, cabe indicar que muchas de las críticas expuestas por el recurrente no se ajustan al contenido del resolutorio cuestionado, y que, por otra parte, encuentran en el mismo su respuesta de manera expresa. Así, la apelante alude al certificado agregado a fs. 278/279 - alrededor del cual gira la controversia -, para decir que la cuestión a resolver consiste en determinar su eficacia probatoria, que con el exhorto de fs. 332/351 se habría acreditado que este documento es falso, y que los jueces nacionales son competentes para entender en tal determinación y otorgar o no reconocimiento a un acto administrativo extranjero en el campo del derecho argentino. Ninguna de estas consideraciones, que, reitero, ya habían sido vertidas en las instancias anteriores, son suficientes para desvirtuar los fundamentos que sirven de base al decisorio impugnado. En efecto, no se alcanza a entender cuál es la -6- supuesta incomprensión de la cuestión a resolver que la recurrente imputa a la Corte Provincial, cuando ésta, al igual que los tribunales inferiores, se ocupó, precisamente - como lo requiere la apelante a fs. 682, segundo párrafo -, de determinar la eficacia probatoria del certificado glosado a fs. 278/282. Corresponde destacar que, al respecto, los jueces dijeron: que la actora no adujo que este instrumento hubiera sido expedido por quien no tenía competencia para ello, o que no estuviera suscripto por él, o que fuera materialmente falso (v. sentencia de Primera Instancia, fs. 502 vta.); que la prueba negativa producida en autos en cuanto a la inexistencia del matrimonio, resultaba insuficiente de por sí para restar validez a la documentación certificante de la existencia de dicho acto (v. sentencia de Cámara, fs. 585); y que, aun cuando se hubiere acreditado la falta de inscripción del acta respectiva, el matrimonio igualmente resultaba probado con el referido instrumento público, cuya falsedad material no fue alegada ni acreditada, y, por ende, poseía plena fuerza (v. sentencia del a-quo, fs.668, último párrafo/668 vta.). En cuanto a la prueba negativa consistente en el exhorto agregado a fs. 332/351, los jueces señalaron su insuficiencia para quitarle fuerza probatoria al certificado que da cuenta del acta de matrimonio. Para ello, como se ha visto, tuvieron presente que no se acreditó que este instrumento propiamente dicho (copia de fs. 278/279), ni las legalizaciones y certificaciones que le siguen y complementan (copias de fs. 280/281) hubieren sido expedidos o suscriptos por falsos funcionarios, o por quienes no tenían competencia para hacerlo, o que la documentación fuera materialmente falsa. Cabe señalar que, para dilucidar toda duda al respecto, hubiese bastado que por la misma vía del exhorto referido, se indagase sobre la autenticidad o falsedad del tan cuestionado S. 153. XXXVI. RECURSO DE HECHO Somoza, Silvia Susana c/ Bustelo, Elena. Procuración General de la Nación -7- certificado. Quien parece no comprender los argumentos del juzgador, es la apelante, ya que insiste en traer a debate la cuestión de la competencia de los jueces argentinos para el reconocimiento del certificado, cuando éstos, en realidad, nunca la declinaron. Por el contrario, dijeron que, por aplicación de los artículos 159 y 161 del Código Civil, todo lo que atañe a la validez formal del matrimonio - como lo relativo a los medios de prueba para acreditar su existencia -, se juzga por la ley del lugar de la celebración, conclusión que, por otra parte, encuentra sustento en los principios generales sobre la ley aplicable a los actos jurídicos y a las formas y solemnidades de los instrumentos públicos, que se rigen por la ley del país donde se hubieren verificado u otorgado (arts. 8° y 12 del Código Civil). Conforme a lo expuesto, tanto el a-quo, como los jueces inferiores, aplicaron los artículos 39 y 40 del Código Civil Mexicano (v. fs. 504, último párrafo, y vta.; fs. 585 vta. ; y fs. 668 y vta.), para concluir que el matrimonio resultó probado con el certificado de fs. 278/282. La apelante, en cambio, niega - sin demostrarlo - que en el caso haya concurrido alguno de los supuestos del citado artículo 40 (v. fs. 682 Ain fine@ y vta.), y se obstina en alegar que la prueba negativa proveniente del exhorto, acreditaría la inexistencia del matrimonio. Y es precisamente en este punto, donde, ante el posible conflicto entre las constancias aparentemente contradictorias del certificado por un lado y del exhorto por otro, los jueces argentinos expresaron que la cuestión debía dirimirse conforme a la ley del lugar de su otorgamiento, con intervención de los funcionarios que los suscribieron y de los organismos públicos intervinientes (v. fs. 503 vta.; 584 -8- vta./586; 668 vta.). Debo aclarar que he citado reiteradamente, a lo largo de este dictamen, foliatura que corresponde a las sentencias de primera y de segunda instancia, a los efectos de poner de resalto que los agravios traídos a este ámbito extraordinario fueron tratados y con suficientes fundamentos en las diversas etapas del juicio, sin que la apelante lograra rebatirlos de manera adecuada, ya que sus dichos, de un lado, no se ajustan a lo expresado por los magistrados en sus pronunciamientos, y, de otro, resultan una mera reiteración de asertos ya vertidos, que, en el mejor de los casos, sólo revelan una diferencia de criterio con el juzgador, en cuestiones de hecho, prueba y derecho común. Finalmente, y a mayor abundamiento, corresponde agregar que no existe cuestión federal por errónea aplicación de derecho extranjero, como parece pretender la apelante en su exordio de fs. 677, y en su cita de fs. 678, cuarto párrafo. En efecto, cabe recordar que el Tribunal tiene dicho que la controversia que no concierne a la interpretación o aplicación de un tratado internacional, sino a la elección de la ley aplicable, y a la existencia de circunstancias fácticas que -en el ordenamiento elegido- producirían consecuencias jurídicas, es ajena a la instancia extraordinaria (v. doctrina de Fallos: 323:287 y sus citas). Por todo lo expuesto, opino que debe desestimarse la queja intentada. Buenos Aires, 14 de marzo de 2002. FELIPE DANIEL OBARRIO ES COPIA

Fallo S. A. G. s/ restitución internacional solicita restitución de la menor

S. 1741. XXXIX. S. 1619. XXXIX. RECURSO DE HECHO S. A. G. s/ restitución internacional solicita restitución de la menor. Corte Suprema de Justicia de la Nación -1- Buenos Aires, 20 de diciembre de 2005. Vistos los autos: "S. A. G. s/ restitución internacional solicita restitución de la menor". Considerando: 1°) Que esta Corte comparte el dictamen del señor Procurador General sustituto, a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir, en lo pertinente, en razón de brevedad. 2°) Que en el centro de los problemas matrimoniales se encuentra la fragilidad de los niños que en medio de esa situación, se convierten en el objeto de disputa de sus padres. Precisamente los textos internacionales tienen como objetivo fundamental proteger a esos menores y no existe, a criterio del Tribunal, contradicción alguna entre la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, en tanto ambos instrumentos Ccada uno en su esferaC tienden a la protección del "interés superior del niño". 3°) Que en el caso y a tenor de la pericia psiquiátrica obrante a fs. 217 no se encontraría configurado el supuesto previsto por el art. 11, inc. b de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores a los efectos de denegar la restitución. Sin perjuicio de ello, cabe hacer hincapié en que lo resuelto no constituye impedimento para que, por la vía procesal pertinente, los padres puedan discutir la tenencia de la menor, desde que la propia Convención prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilegal, y ello no se extiende al derecho de fondo de la guarda o custodia del menor, materia principal que hace a las potestades del órgano con competencia en la esfera internacional. Por ello, y sin perjuicio de señalar que la restitución -2- debe hacerse en la forma y condiciones que minimicen los riesgos a los que alude la pericia psiquiátrica mencionada, como también que la fijación y supervisión de tales condiciones debe ser llevada a cabo por la juez de familia a cargo de la causa, se desestima la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada con el alcance indicado precedentemente. Con costas. Asimismo, en atención a las particularidades del caso y en función del interés superior de la niña de que se trata, extráiganse copias certificadas de los informes de fs. 101/102, 289/290 y 302/307 del principal y 217 de la queja, con objeto de remitirlos a las autoridades judiciales competentes del país requirente a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Notifíquese, devuélvase la causa S.1741.XXXIX. y archívese oportunamente el recurso de hecho. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto). ES COPIA VO-//- S. 1741. XXXIX. S. 1619. XXXIX. RECURSO DE HECHO S. A. G. s/ restitución internacional solicita restitución de la menor. Corte Suprema de Justicia de la Nación -3- -//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: 1°) La presente causa se inicia ante el juzgado de primera circunscripción, con sede en la ciudad de Córdoba a raíz de un exhorto presentado por la Procuración de la Provincia de Córdoba, remitido por la Juez de Primera Instancia de la Niñez y Adolescencia del Segundo turno de la ciudad de Asunción, República del Paraguay, donde se pide la localización de la niña S. A. G. y entrega a su padre, el señor L. G. G. T., a fin de que proceda a su traslado a la jurisdicción del Paraguay. La juez interviniente rechazó la rogatoria pretendida, lo que dio lugar a un recurso de apelación del progenitor de la niña. 2°) La Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba, revocó dicha decisión y ordenó la restitución de la menor a las autoridades judiciales del país requirente. Reseñó que el apelante reclama la restitución de su hija menor de edad, por haber sido sustraída por su madre del lugar de residencia habitual, Asunción, Paraguay y trasladada a la ciudad de Córdoba, República Argentina, donde habita con ella y sus abuelos maternos. Funda su pedido en la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores (Montevideo 1989), ratificada en nuestro país por la ley 25.358, vigente desde el 12 de diciembre del 2000, que vincula a Argentina con el estado exhortante. Seguidamente, el a quo expresó que ese tratado en su artículo 1° establece la obligación genérica de restituir y el artículo 11, inciso "b", contempla la excepción a ese principio cuando existiere un riesgo grave de que hacerlo -4- pudiere exponer al menor a un peligro físico o psíquico, hipótesis invocada por la progenitora para desplazar su inmediata aplicación. Luego manifestó que la facultad del funcionario judicial de oponerse al reclamo restitutorio para tornarse operativa requiere que el niño presente un grado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva en un menor ante la ruptura de la convivencia de sus padres. Es decir, que debe tratarse de una situación extrema que excede los parámetros normales del trauma o padecimiento que eventualmente puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o de desarticulación de su grupo convivencial. En función de estos postulados, el órgano sentenciante consideró que, a la luz de los elementos existentes en la causa, no se verificaba ningún supuesto excepcional que justificara la negativa al pedido de restitución. En tal sentido, señaló que de las observaciones vertidas por los expertos psiquiatras si bien surge la existencia de un cuadro de inestabilidad que podría afectar a la niña, no aportan datos certeros idóneos para colegir que de llevarse a cabo la restitución, ella estaría expuesta a un grave peligro físico o psíquico y entendió que lo que resulta decisivo es que el proceso en trámite no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los padres para ejercer la guarda o tenencia de S. En otro orden ideas, estableció que la "estabilidad" del ámbito convivencial de la niña era un elemento de juicio no decisivo y que debe ceder frente a las reglas del convenio, por ser consecuencia de una acción ilegítima de un progenitor. Con respecto a la hipótesis prevista en el artículo 25 de la Convención que faculta al magistrado a oponerse a la restitución "cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del estado requerido consagrados en S. 1741. XXXIX. S. 1619. XXXIX. RECURSO DE HECHO S. A. G. s/ restitución internacional solicita restitución de la menor. Corte Suprema de Justicia de la Nación -5- instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño", sostuvo que no resultaba aplicable al caso. En último término, destacó que el principio de cooperación internacional impone el deber de aplicar en nuestro ámbito territorial las disposiciones convencionales a las que oportunamente nuestro estado ha adherido. 3°) Contra esta decisión, la madre de la niña interpuso un recurso extraordinario (fojas 404/436) que fue concedido parcialmente a fojas 457/460, en lo referente al planteo de que la interpretación que se efectúa en el fallo ha sido contraria a la inteligencia que cabe acordar al supuesto de exclusión contenido en el inciso "b" del artículo 11, de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. 4°) El remedio federal fue denegado, en cambio, en orden a la invocación de la causal de arbitrariedad, en la que la recurrente denuncia falta de fundamentación y omisión de ponderar circunstancias de hecho relevantes para la correcta dilucidación del caso, denegatoria que dio motivo a la presentación directa S.1619.XXXIX. "S. A. G. s/ restitución internacional", que corre acollarada al presente. Por remitir al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, resulta inadmisible en los términos del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 5°) En punto al recurso extraordinario que ha sido concedido, esta Corte comparte el punto IV del dictamen del señor Procurador General sustituto a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir, en lo pertinente, en razón de brevedad. Ello, por cuanto la pericia psiquiátrica obrante a fojas -6- 217 que este Tribunal ordenó en uso de las facultades previstas en el artículo 36 inciso 4° del Código Procesal, no ha logrado desvirtuarlos. Por ello, se desestima la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia, disponiéndose que la restitución debe hacerse en la forma y condiciones que minimicen los riesgos a que alude el peritaje psiquiátrico mencionado, como también que la fijación y supervisión de tales condiciones debe llevarse a cabo por la juez de familia a cargo de la causa. Con costas. Asimismo, en atención a las particularidades del caso y en función del interés superior de la niña de que se trata, extráiganse copias certificadas de los informes de fs. 101/102, 289/290 y 302/307 del principal y 217 de la queja, con objeto de remitirlos a las autoridades judiciales competentes del país requirente a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Notifíquese y devuélvase la causa S.1741.XXXIX. y archívese oportunamente el recurso de hecho. CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA

Fallo causa Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela",

W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. Buenos Aires, 14 de junio de 1995. Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela", para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó lo resuelto en la instancia anterior e hizo lugar al pedido de restitución de la niña D. W. instado por su padre, el señor Eduardo Wilner, mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños. Contra dicha decisión, la madre de la menor interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja. 2°) Que la apelación, no obstante las serias deficiencias de fundamentación que presenta -que no pueden subsanarse en la queja (Fallos: 296:291; 307:1035)-, resulta admisible por cuanto, mínimamente, presenta dos agravios federales que abren la competencia del Tribunal. En efecto, por una parte, la recurrente invoca hallarse en estado de indefensión frente a una sentencia extranjera violatoria de su derecho de defensa, y la decisión ha sido adversa a los argumentos que sustentó directamente en el art. 18 de la Constitución Nacional. Además, también suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que los jueces de la causa han hecho de la Convención de La Haya, reglamentaria del principio del interés superior del niño contenido en un tratado internacional de jerarquía constitucional, como es -//- -//- la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 11 de esta Convención), en el cual fundó su pretensión la apelante, lo que entraña la necesidad de interpretar las normas federales en juego. 3°) Que, en tales condiciones, conviene recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de la partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 308:647, entre otros). 4°) Que las circunstancias relevantes de la causa son las siguientes: Los padres de la niña se casaron en Buenos Aires el 3 de diciembre de 1985 y llegaron al Canadá en marzo de 1986. La menor, de 4 años de edad al tiempo del acto que dio origen al litigio, nació en Guelph, Provincia de Ontario, Canadá, el 6 de febrero de 1990 (fs. 16). La niña vivía con sus padres en una residencia universitaria para estudiantes casados y asistía al jardín de infantes. Este último dato es corroborado en la entrevista de fs. 194/ 197, que da cuenta de que la menor tenía recuerdos positivos de ese período de su vida, "lazos afectivos con personas, objetos y ámbitos a los que permanece ligada" (fs. 196). En la presentación de fs. 117/120, la señora Osswald cuestionó el encuadramiento jurídico de la estadía de ella y del señor Wilner en Canadá, pero no el hecho de esa misma estancia. El relato que aquélla efectuó ante la asistente social (fs. 350/351) ratifica estos datos. En cuanto al padre, consta que gozaba de la residencia propia de su condición de estudiante, que le fue renovada periódicamente durante ocho-//- W. 12. XXXI. 2 RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//- años, y que trabajaba en la universidad, percibiendo una remuneración que, según la versión de la demandada, ascendía a U$S 382,76 por quincena (fs. 118). En la entrevista de que da cuenta el informe de fs. 351, la madre de la niña afirmó que a fines del año 1993 decidió venir a Buenos Aires a pasar las "fiestas" con su familia, información coincidente con las manifestaciones de Eduardo Wilner (fs. 6). El padre sostuvo -sin que se opusiera contradicción- que tomó conocimiento el 6 de enero de 1994 de la decisión de la madre de no regresar al Canadá y de permanecer con la niña en la República Argentina. En febrero de 1994 el señor Wilner solicitó la asistencia de la autoridad central correspondiente a la Provincia de Ontario, para reclamar la restitución de la menor en los términos de la Convención de La Haya. El 7 de marzo de ese año se dictó una decisión judicial en la Corte de Ontario (fs. 9/11), que atribuyó la custodia de la niña a su padre. Finalmente, consta que el 21 de marzo de 1994 la autoridad central de la República Argentina presentó el pedido de restitución ante el juez local (fs. 30). 5°) Que corresponde, en primer lugar, tratar el agravio federal que la apelante sustenta en el artículo 18 de la Constitución Nacional, relativo a que la negativa de la cámara a valorar la sentencia dictada por la Corte de Ontario la ha colocado en estado de indefensión con grave lesión a la garantía del debido proceso, puesto que ha soslayado la verificación de los requisitos necesarios en jurisdicción argentina para el reconocimiento de una decisión extranjera y, en los hechos, esa prescindencia ha implicado dar efecto a un pronunciamiento dictado por un juez incompetente -//- -//- en un trámite donde no tuvo posibilidad de defenderse. 6°) Que el reproche revela desconocimiento de la materia debatida en el presente litigio, esto es, un pedido de retorno de la menor mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, adoptada en la Conferencia de La Haya del 25 de octubre de 1980, aprobada por ley 23.857, vigente en la República Argentina a partir del 1 de junio de 1991, y que tiene por finalidad "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante" (art. 1, a). No se trata, en el caso, de la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo, que se instaura a través de las llamadas "autoridades centrales" de los estados contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante. 7°) Que, consecuentemente, la circunstancia de haberse dictado el recordado fallo por la Corte de Ontario -que en copia se ha agregado como documentación adjunta a la solicitud de restitución- es irrelevante a los fines de este litigio (confr. Salzano Alberto, La sottrazione internazionale di minori, Milán, Giuffrè editore, 1995, pág. 87) y sólo demuestra una práctica común de los jueces consistente en otorgar automáticamente la custodia provisoria del menor -//- W. 12. XXXI. 3 RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//- al progenitor que reclama protección frente al que ha desplazado o retenido indebidamente al hijo. El derecho del padre de obtener el regreso de la menor al lugar de la residencia habitual anterior a la retención ilícita, "preexistía a toda decisión judicial y no necesitaba de ninguna manera la intervención de un magistrado" (conf. Tribunal de grande instance de Toulouse, 2ème. Chambre civile, 20 de marzo de 1987, "Ministère public c/ C. en présence de Mme. G. épouse C.", Revue Critique de Droit International Privé, 1988, pág. 67 y sgtes., esp. pág. 71). 8°) Que, y por un análogo orden de ideas, resulta infundado oponer en este litigio el reproche de fraude a la jurisdicción argentina, pues, como se ha dicho, la iniciación del procedimiento convencional ante la autoridad central requirente no necesita una acción judicial que la preceda y su admisión depende de la configuración de las circunstancias que permiten el encuadramiento del caso en el ámbito de aplicación material y personal del tratado, cuestión que sí debe resolverse con el debido contradictorio ante la autoridad judicial o administrativa requerida (conf. art. 13 de la Convención de La Haya). Por otra parte, no cabe emitir pronunciamiento sobre la jurisdicción internacional para discutir la atribución de la tenencia de la niña, ya que excede la materia debatida. Tampoco se trata de juzgar incidentalmente si el acto judicial extranjero reúne las exigencias de los arts. 517 y 519 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Nada corresponde juzgar al respecto, incluso a -//- -//- los limitados efectos que contempla el art. 17 de la Convención. 9°) Que el segundo agravio que suscita materia federal es la alegada contradicción entre el principio consagrado en el art. 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño -aprobada por ley 23.849, que reviste jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, según el art. 75, inciso 22, párrafo segundo, de la Constitución Nacional-, y el modo en que los jueces de la causa han aplicado la Convención de La Haya, que, a juicio de la recurrente, importó un total desconocimiento de los principios que en materia de menores integran el orden público internacional argentino. El precepto que la apelante considera violentado expresa: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los organismos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño). 10) Que el mandato transcripto se dirige a los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento del sub lite, y orienta la interpretación que deba darse a un convenio internacional que, como la Convención de La Haya, fue suscripto, ratificado y aplicado por el Estado Nacional en el profundo convencimiento de que "los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia". Esa declaración, incluida solemnemente en el preámbulo de la Convención de La Haya, -//- W. 12. XXXI. 4 RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//- inspira el procedimiento instaurado en su texto, destinado a implementar una exigencia que la comunidad internacional formuló en la década de los años setenta: la protección del derecho esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de su medio habitual de vida familiar y social. La Convención parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos (conf. Jörg Pirrung en J. von Staudingers, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13° Edición, 1994. Dieter Henrich, Jan Kropholler y Jörg Pirrung, Berlín, 1994, parágrafo 683, pág. 272). La jerarquización de intereses -con preeminencia del interés superior del niño- que propugna la recurrente, es respetada en la Convención de La Haya. A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio, acoge la directiva del artículo 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño: "1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes". Adviértase que esta Convención también dirige a los padres la exhortación de tener como preocupación fundamental el interés superior del niño (art. 18, párrafo 1). En tales condiciones, es evidente que en el derecho internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención -//- -//- sobre los Derechos del Niño. 11) Que, precisamente, la Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su aplicación a las circunstancias particulares del caso. 12) Que la expresión "residencia habitual" que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores (conf. Von Oberbeck Alfred, La Contribution de la Conférence de La Haye au développement du Droit International Privé, Recueil des Cours de l'Académie de Droit International 1992-II- págs. 9/ 98, esp. pág. 55; conf. art. 3° del Convenio sobre protección internacional de menores suscripto con la República Oriental del Uruguay el 31 de julio de 1981, aprobado por ley 22.546). Es, pues, errónea la interpretación de la apelante que hace depender la residencia de la niña a los fines del artículo 3, párrafo primero, "a", de la Convención de La Haya, del domicilio real de sus padres. Desde su nacimiento, cabe -//- W. 12. XXXI. 5 RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//- reiterarlo, la menor desarrolló su vida en Guelph, Provincia de Ontario, donde estaba su ámbito familiar y social, lo cual basta para tener por configurado el presupuesto del art. 4°. 13) Que consta en autos que el traslado de la menor con su madre a la República Argentina el 11 de diciembre de 1993 -al solo fin de pasar las "fiestas"- fue consentido por el padre, quien ha sostenido (fs. 6) -sin que la demandada lo negara en su defensa de fs. 117/120- que el retorno estaba previsto para el 22 de enero de 1994. Es evidente, pues, que ese consentimiento paterno no tiene los efectos previstos en el art. 13, inciso "a", de la Convención toda vez que fue la negativa de la madre a restituir la niña al lugar de su centro de vida habitual lo que configuró típicamente el acto de retención ilícito en el sentido de los arts. 1, "a", 3 y 4 del Convenio (conf. Adair Dyer, International Child Abduction by parents, Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, t.168, 1980-III- págs. 231/268, esp. pág. 248). Los padres están contestes en que, con anterioridad al acto de retención, no se había dictado ninguna decisión relativa a la tenencia o guarda provisoria o definitiva de la niña. Tampoco se han desconocido recíprocamente la cotitularidad de la custodia -sea cual fuere su específico contenido- a la luz del derecho candiense, lo cual configura precisamente la hipótesis prevista en el art. 3°, "a", de la Convención. Por lo demás, la residencia habitual de un niño, en el sentido de dicho precepto, no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, que no es el caso de autos, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho. 14) Que la tutela del interés superior de la niña -//- -//-en el desarrollo de un procedimiento que, si bien ha sido íntegramente concebido para tutelar sus derechos, concluye normalmente con un nuevo desprendimiento, fruto de la sustracción, de los lazos que hubiese tendido en el país requerido, entraña asimismo la necesidad de interpretar las causales que las autoridades judiciales o administrativas de dicho país pueden invocar para negar la restitución. 15) Que la tensión entre los principios del orden público interno de un Estado contratante y el sacrificio que es lícito exigir al padre desposeído por las vías de hecho, en aras del interés del niño, se resuelve en el precepto contenido en el art. 20 de la Convención de La Haya, que dice: "La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el art. 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales". El texto está inspirado en el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales -que se hallaba en vigor en un número considerable de estados miembros de la Conferencia de La Haya al tiempo de la discusión de la Convención en examen- y fue incorporado en la reunión final de octubre de 1980, como solución de compromiso para evitar que la introducción de una cláusula -o de una reserva- por la que el Estado requerido pudiese invocar los principios de su legislación en materia de derecho de familia para oponerse a la restitución, frustrara o vaciara de contenido el sistema instaurado (Actes et Docu ments de la Quatorzième Session, t.III, págs. 306/307; -//- W. 12. XXXI. 6 RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//- rapport E. Pérez Vera, pág. 434; Adair Dyer, International Child Abduction by parents,Recueil des Cours de l' Académie de Droit International, t. 1980-III- esp. pág. 262). 16) Que, precisamente, esta resignación a la invocación del orden público interno, que la República acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño y procurar que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño y, a la vez, que se convierta en un instrumento idóneo para restablecer en forma inmediata los lazos perturbados por el desplazamiento o la retención ilícitos. En el sub lite cabe excluir que el regreso de la menor al Canadá con su padre importe la violación o el peligro de violación de un derecho humano fundamental de la niña, habida cuenta de los informes sociológicos y psicológicos reunidos en la causa, que dan cuenta de la regularidad de los factores externos y de la calificación de ambos progenitores para garantizar la protección física y el respeto de los derechos de la niña, incluido el derecho de visita del progenitor que, en ocasión de tomarse la decisión sobre el fondo, no reciba la tenencia. 17) Que en atención a que el procedimiento se puso en marcha frente a un acto que la Convención de La Haya-//- -//- califica de ilícito, es fundamental la rapidez que se imprima al trámite, a fin de evitar que el transcurso del tiempo premie al autor de una conducta indebida, consolidando la integración del menor a un nuevo medio. En este sentido, el pedido que la autoridad central argentina formuló en la audiencia del 18 de mayo de 1994 (fs. 121/121 vta.) y que responde al imperativo contenido en el art. 11 de la citada Convención: "Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de menores". Especial atención ha de ponerse a esta directiva -máxime dado las características del sistema judicial argentino-, a fin de que el paso del tiempo no desvirtúe el espíritu del tratado puesto que la integración del menor al nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, aun cuando el segundo desplazamiento fuese conflictivo. 18) Que el art. 13, párrafo primero, inciso "b", libera de la obligación de ordenar la restitución cuando: "b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable". El texto denota que en la jerarquía de valores que sustentan la Convención, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho. Ningún término contenido en el precepto es casual. Las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o situación intolerable), revelan el carácter riguroso -//- W. 12. XXXI. 7 RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//- con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención. La causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el país requirente -en el sub judice, inexistente-, sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución (conf. Amtsgericht Darmstadt del 22 de julio de 1993 Fam RZ 1994, 184; Jöng Pirrung en J. von Staudingers, obra citada en considerando 10, parágrafo 683, pág. 272). 19) Que la información sobre la situación social del menor que pudiera lograrse en el país requirente, no constituye una limitación sino una ampliación de las posibilidades probatorias de que dispone quien se opone a la restitución. En este orden de ideas, constan los estudios ambientales y psicológicos llevados a cabo en esta República (fs. 194/197; 343/345 y 350/351), cuya ponderación es materia ajena al recurso extraordinario, máxime cuando no se advierte irrazonabilidad en las apreciaciones que efectuó la titular de la asesoría de menores n° 6, en su intervención de fs. 353/354 vta., el asesor de menores ante la cámara, a fs. -//- -//- 408/414, y que fueron compartidas por los jueces de la causa. Esa conclusión abarca las consideraciones que se formularon en el dictamen psicológico en carácter de "inferencia pronóstica", puesto que no alcanzan a justificar un apartamiento de la regla general. 20) Que, por otro lado, no es un imperativo la consulta directa de la voluntad de la niña. El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de garantizarle el derecho a ser oído, ya sea "directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado", circunstancia satisfecha en el sub lite dadala intervención del Asesor de Menores en ambas instancias. El tomar en cuenta la opinión del niño siempre se halla supeditado a que haya alcanzado una edad y un grado de madurez apropiados (art. 13, párrafo segundo, de la Convención de La Haya; art. 12.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño). De los informes de la psicóloga y de la asistente social, surge que se trata de una niña "psíquicamente vulnerable y lábil debido a la edad que detenta" (fs. 196), que atraviesa por un estado de "confusión afectiva...por sentirse virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres" (fs. 345). Ello permite concluir que hace a su interés superior el evitarle el conflicto psíquico de sentirse responsable de la elección entre uno de sus padres. Por lo demás, en ningún momento del proceso la recurrente solicitó a los jueces que mantuvieran una entrevista personal y directa con la niña; dicho planteo fue introducido con motivo del recurso extraordinario ante esta Corte, lo que lleva a considerarlo como fruto de una reflexión-//- W. 12. XXXI. 8 RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//- tardía. Asimismo, en lo que interesa, la posibilidad del segundo párrafo del art. 13 de la Convención de La Haya se abre ante la oposición del niño a ser restituido, es decir, ante su vehemente rechazo a regresar (conf. Oberlandesgericht Celle sentencia del 13 de noviembre de 1991 AZ 18 UF 185/91; Amtsgericht Ludwigshafen sentencia del 13 de diciembre de 1992 AZ 5d F 223/91), determinación que no ha sido de ningún modo detectada en los estudios psicológicos efectuados en esta causa. 21) Que, una vez armonizada la interpretación de la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de niños con los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, y despejada toda colisión, le corresponde a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a que el país está vinculado (confr. causa G.342 XXVI "Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación - causa n° 32/93", fallada el 7 de abril de 1995) a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento, y en la convicción de que el ejercicio de la misión de los magistrados de decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados, es la contribución propia del Poder Judicial a la realización del interés superior de la comunidad. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. El Tribunal exhorta a la-//- -//- apelante a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a efectos de evitar a la menor una experiencia aún más conflictiva. Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, devuélvase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR (en disidencia) - CARLOS S. FAYT (en disidencia) - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - RICARDO LEVENE (H) - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ (en disidencia) - GUSTAVO A. BOSSERT. ES COPIA DISI -//- 9 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//-DENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE O'CONNOR Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Considerando: 1°) Que contra la sentencia de la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al confirmar la de primera instancia, accedió el pedido de restitución de la menor Daniela Wilner, formulado por su padre mediante el procedimiento establecido en el "Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores" (ley 23.857), interpuso recurso extraordinario la madre de la niña, cuya denegación dio lugar a la presente queja. 2°) Que suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que los jueces de la causa efectuaron del tratado internacional en que la recurrente funda su derecho, por lo que el recurso extraordinario deducido resulta formalmente procedente (Fallos: 306:1312). En tal sentido, cabe recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a normas de naturaleza federal, este Tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 308:647, entre otros). 3°) Que cabe puntualizar, en primer término, que en autos no obra un requerimiento de restitución de la menor emanado de un tribunal canadiense, y tampoco se pretende la ejecución de una sentencia extranjera. Trátase de una presentación de carácter administrativo, formulada por el padre de la menor ante la Autoridad Central canadiense para la aplicación de la Convención de La Haya de 1980 sobre aspectos civi - //- -//-les de la sustracción internacional de menores, y transmitido a la Autoridad Central de la República Argentina, sin que ninguna autoridad canadiense, judicial o administrativa, se haya pronunciado acerca de su procedencia, ni menos aun requerido el envío de la niña. La petición fue acompañada por un resumen de los hechos invocados por el denunciante, los formularios presentados con tal motivo, y diversas constancias relacionadas con una causa seguida ante un juzgado de Ontario para obtener la tenencia provisoria y definitiva de la niña. 4°) Que la menor, nacida en Canadá el 6 de febrero de 1990 y cuyos progenitores son argentinos, viajó con su madre a la República Argentina en el mes de diciembre de 1993 con el propósito de pasar las fiestas de fin de año con su familia. En el transcurso del mismo mes lo había hecho su padre, quien se hallaba de acuerdo con tal viaje. Las desavenencias se produjeron cuando -en el marco de una separación matrimonial- la madre de la niña resolvió no retornar a Canadá y mantener a su hija con ella. En el mes de febrero de 1994 el Sr. Wilner solicitó la asistencia de la Autoridad Central de la Provincia de Ontario para lograr la restitución de su hija en los términos de la Convención de La Haya antes citada, pedido que fue presentado por la Autoridad Central de la República Argentina ante el juez local. 5°) Que la Convención de La Haya de 1980 (ley 23.857) prevé un rápido procedimiento para obtener la restitución de menores al lugar de su residencia habitual, cuando hubiesen sido ilícitamente retenidos fuera de ella. -//- 10 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//- Su objetivo primordial ha sido la protección del menor y en especial evitar los efectos perjudiciales que podría ocasionar un traslado o una retención ilícita. Para el logro de ese objetivo, sus disposiciones articulan un procedimiento tendiente a garantizar la restitución del menor (conf. Preámbulo, arts. 1 y 2), a cuyo efecto los Estados contratantes están obligados a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios los objetivos propuestos, debiendo recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan (art. 2). 6°) La procedencia del trámite de restitución se encuentra supeditada a que se haya producido un traslado o retención ilícita de un menor según los términos del art. 3. También es requisito para su aplicación que el menor haya tenido su residencia habitual en un Estado parte, inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita y que no se haya alcanzado la edad de 16 años (art. 4). El cumplimiento de las obligaciones que se imponen está a cargo de las autoridades centrales que se constituyan en cada uno de aquellos. 7°) Que el procedimiento tiene por finalidad garantizar la inmediata restitución del menor a su residencia habitual con el propósito de restablecer la situación anterior que fue turbada. Sobre la persistencia de estos tres elementos se sustenta el trámite autónomo previsto por la Convención de La Haya, de modo que si alguno de ellos no subsiste o es modificado, toda la estructura procedimental desaparece, carente de virtualidad. - //- -//- 8°) Que la requisitoria formal presentada por la Autoridad Central de Canadá (fs. 19/20 del expediente principal) no consta en la causa debidamente traducida. No obstante tal defecto -que, en el caso, afectaría la regularidad de la pretensión incoada por el denunciante, conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- cabe puntualizar que sólo comunica a la Autoridad Central de la República Argentina la existencia del pedido formulado por el padre de la menor, para su consideración por las autoridades nacionales. En tal sentido, se limita a transmitir algunas de las circunstancias en que se funda la solicitud, sin hacerse cargo de ninguno de los argumentos expuestos por el peticionante ni asumirlos como propios. Previene, asimismo, que las autoridades judiciales o administrativas argentinas deberán abstenerse de decidir acerca de la procedencia de los derechos de custodia de la menor, hasta tanto no sea resuelto que ésta no deba ser restituida según las normas de la Convención, o hasta que haya transcurrido un período razonable sin que se haya radicado una solicitud (art. 16 de la Convención de La Haya). 9°) Que lo expuesto resulta relevante en orden al tratamiento de la cuestión que han efectuado los tribunales de la causa, que se asemejó al de una rogatoria que debe ser cumplida. En realidad, el requerimiento debió haber sido examinado como una solicitud de un ciudadano argentino transitoriamente establecido en Canadá, que pretende que su hija continúe viviendo en ese país a pesar de que la madre de la niña resolvió poner fin a su estadía en el extranjero. Esa -//- 11 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//-petición se encuentra sometida a consideración de las autoridades argentinas, que son las únicas que deben expedirse acerca de las cuestiones propuestas, conclusión estrictamente acorde con lo dispuesto por la Convención de La Haya (arts. 13, 15, 16 y concs.) y con lo peticionado por la Autoridad Central de Canadá (fs. 19/20 cit. supra), que reconoce la competencia de las autoridades argentinas para resolver al respecto. 10) Que cabe señalar que existe discordancia entre el texto de la requisitoria formal de la Autoridad Central de Canadá (fs. 19/20 ) y el contenido de los formularios completados por el Sr. Wilner para obtener la restitución de la menor (fs. 4 a 6), lo que no aparece salvado ni aclarado en los documentos anexos a la petición. En efecto, en el pedido transmitido a la Autoridad Central de la República Argentina se solicita la restitución de Daniela Wilner en virtud de un supuesto traslado ilegítimo que habría sido realizado por su madre, sin consentimiento ni conformidad del denunciante. Esa hipótesis no fue alegada por el padre de la menor, quien sólo sostuvo que la niña había sido ilícitamente retenida en este país. 11) Que ese defecto que presenta el pedido transmitido a las autoridades argentinas, bastaría para desestimarlo, en razón de que impide a la parte a quien se atribuye haber infringido un derecho de custodia, conocer cual es la irregularidad que se le imputa, lo cual claramente obsta a que pueda invocar y probar lo que hace a su derecho en los términos de los arts. 3 y concs. y 13 y concs. de la Convención -//- -//-de La Haya. Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta el procedimiento judicial seguido, el tiempo transcurrido desde que fue presentado el pedido de restitución y, fundamentalmente, la protección del interés de la menor, se examinará la procedencia sustancial de la solicitud. 12) Que la Convención de La Haya define en el art. 3° inc. "a" el concepto de traslado o retención ilícitos, y declara que se considerarán tales: "Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención." 13) Que la citada Convención contiene diversas normas que complementan ese concepto. Así, en el art. 8, inc. "f", establece que la solicitud del peticionante de la restitución podrá incluir "una certificación o declaración jurada expedida por una autoridad central o por otra autoridad competente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual o por una persona calificada con respecto al derecho vigente en esta materia de dicho Estado". El art. 14 establece que, para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del art. 3, las autoridades del país requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones dictadas en el Estado de la residencia del menor, sin necesidad de recurrir a procedimientos concretos para probar su vigencia. Por otra parte, el art. 15 prescribe que, antes de emi -//- 12 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//-tir una orden de restitución, el Estado requerido podrá pedir que el demandante obtenga del Estado de la residencia del menor, una certificación que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito. 14) Que, según surge de las normas mencionadas, el procedimiento reglado por la Convención sólo resulta aplicable cuando el menor haya sido retenido en infracción a la legislación vigente en el lugar en que residía antes del hecho investigado. En el caso, no resulta controvertido que el lugar de residencia habitual de la niña era Canadá, por lo que las autoridades del Estado requerido -la República Argentina- deben determinar si la retención de la niña se ejerció en transgresión de las normas que sobre el punto rigen en el país mencionado en primer término. 15) Que resulta evidente de lo expuesto que, en casos como el presente y dentro del marco de la Convención de La Haya, constituye un requisito previo a dar curso a un pedido de restitución de menor, la comprobación de que su retención es ilícita según las normas del Estado de la última residencia del niño. Para facilitar ese cometido a las autoridades del Estado requerido -que son las que deben resolver acerca de la procedencia de la solicitud (confr. arts. 3 y 15)- la Convención establece con flexibilidad los procedimientos que posibilitan conocer el derecho aplicable. 16) Que, desde esa perspectiva, el pedido de restitución formulado por el Sr. Wilner aparece desprovisto de todo fundamento legal, ya que ni ante las autoridades canadienses que recibieron su solicitud, ni durante el transcurso -//- -//-del largo procedimiento seguido ante los tribunales argentinos, invocó o probó, en modo alguno, la existencia de legislación vigente en Canadá que diera razón a su afirmación de que la madre de la niña la había retenido en forma ilícita. 17) Que no se encuentra controvertido que, en el momento en que se produjo la desavenencia entre los padres de la menor, ambos compartían su custodia y ejercían conjuntamente la patria potestad. En esas condiciones, y dado que no existió traslado ilícito de la niña -único supuesto recogido por la autoridad canadiense como agravio del padre, sin hacerlo propio en el documento que emite-, ya que su viaje a la República Argentina fue consentido por el padre, deben sólo juzgar las autoridades argentinas si la madre obró en infracción a la legislación canadiense al disponer que su hija permaneciera con ella, sin retornar al Canadá. 18) Que, en tal sentido, se observa una clara falencia en el razonamiento seguido por los tribunales de la causa que, al omitir toda consideración del aspecto que constituye el eje para la aplicación de la Convención de La Haya, emitieron una decisión carente de apoyo jurídico. 19) Que el fiel cumplimiento de los tratados internacionales conforme al principio de la buena fe (art. 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados), impone a las autoridades encargadas de su aplicación la cuidadosa revisión de los requisitos previstos en sus disposiciones. En el sub lite, los recaudos exigidos -incumplidospor el peticionante- preservan la armonía del orden jurídico -//- 13 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//-internacional, en cuanto constriñen al Estado requerido a considerar la legislación de otro Estado para sustentar la decisión que deben adoptar. Si las autoridades argentinas admitieran una petición infundada, por la mera circunstancia de haberse invocado en ella un tratado internacional -cuyas disposiciones el solicitante no acató- , estarían en realidad, bajo la apariencia de cumplir un compromiso internacional, lesionando las normas que son producto de la voluntad concurrente de los Estados signatarios. 20) Que, en las condiciones descriptas, el pedido de restitución sub examine sólo traduce un conflicto entre la voluntad del padre de la menor, que pretende reunirse con su hija, y la de su madre, quien sostiene idéntica pretensión en su favor. Ausente todo elemento que permita juzgar como ilícito el comportamiento de la madre a la luz de la legislación canadiense -condición sine qua non ,según el art. 3 inc. a, de la aplicación del tratado- , y sin haberse accedido a los medios que prevé la Convención para justificar la procedencia del pedido, no cabe sino concluir que éste no puede ser admitido. 21) Que cabe agregar que la acción promovida ante el tribunal de Ontario para obtener la custodia de la niña, fue iniciada con posterioridad a los hechos que fundan el pedido de restitución, por lo que la decisión dictada por el juez interviniente carece de relevancia a los efectos del pronunciamiento que aquí se persigue. Es del caso añadir que el art. 17 de la Convención establece que una sentencia con ese alcance no podría ser invocada para denegar la restitu -//- -//-ción del menor y la posibilidad que admite de que sea evaluada su motivación no puede concretarse en el sub lite, dado que ésta no ha sido expresada en el fallo canadiense (ver fs. 2 y 10/11). 22) Que no puede dejar de señalarse que la Convención no se limita a establecer parámetros meramente formales para resolver acerca de la suerte de un menor en las lamentables circunstancias que su contenido regula. Como no puede ser de otra manera, considera, evalúa y pondera los efectos que las medidas provisorias puedan arrojar sobre el menor, sometido a tan durísimas experiencias. En efecto, la admisión de un pedido de restitución reconoce excepción para el Estado requerido cuando se demuestre por una de las partes que "existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable" (art. 13 inc. b). Asimismo debe considerarse que el art. 12 prevé que superado el plazo de un año entre el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos y la demanda, la autoridad ordenará la restitución "salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio". 23) Que, en el caso, el informe pericial de la licenciada María Elena Chicatto, obrante a fs. 194/197, advierte que: "la eventual separación y distanciamiento entre la menor y su madre generaría un nuevo impacto psíquico de posibles consecuencias dañosas en el marco de un estado básico de vulnerabilidad emocional y de un proceso de elaboración de -//- 14 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//-la crisis familiar y del desarraigo afectivo acontecido". Esto le generaría un nuevo proceso de duelo por la figura materna, fracturando la díada básica y el proceso identificatorio normal propio de la etapa de la primera infancia." Señala que: "Se trata de una menor lúcida e inteligente, psíquicamente vulnerable y lábil debido a la edad que detenta"; que en la actualidad "no se detectan alteraciones en el vínculo materno-filial, el cual es de características contenedoras." "La menor sufre proceso de duelo por ruptura parental, por el distanciamiento de la figura paterna y vivencias larvadas de desarraigo, lo cual consituye un manifiesto impacto psíquico. Se encuentra en estado de elaboración de la crisis familiar y ambiental que afronta". "Una nueva separación, con posible fractura de la díada madre-hija se insertaría en un momento de plena elaboración del duelo sufrido, sobrecargando una lábil y vulnerable organización psíquica, generando así un nuevo impacto emocional en la menor". "Se recomienda apoyo terapéutico inmediato". Se añade que "debido a su corta edad, el estado de vulnerabilidad psíquica de la menor es considerable, debiendo afrontar en este marco de situación las pérdidas afectivas y los cambios ambientales", "en este proceso se aferra al vínculo maternal encontrando allí un refugio y contención" (dictámenes de fs. 194/197 y 313). 24) Que esos exámenes psicológicos de naturaleza pericial, efectuados por profesionales altamente califica -//- -//-dos, cuya objetividad no ha sido cuestionada, son el resultado de la exploración de la personalidad de Daniela, mediante un conjunto de datos que surgen de su evolución psíquica conforme a su edad, historia personal y ambiental y constelación parental. Tomando como base sus cinco años de edad, han establecido la dinámica de los factores de riesgo que ofrece el colapso de la etapa yoica -de formación del yoen que la menor se encuentra y la prognosis de las consecuencias dañosas que desencadenaría la destrucción de la díada materno-filial por causa de su separación de la madre. La privación del afecto materno en este momento de su evolución y desarrollo, tendría consecuencias de tal gravedad que no sólo perturbarían su conducta y personalidad en esta etapa de su vida, sino que desorganizaría su evolución afectiva y mental posterior. Los avances de la psicología en el conocimiento de la influencia de los factores psicógenos en la conducta infantil, así como su proceso de maduración, -en términos del profesor Nicolás Tavella- "contribuyen a la diagnosis y enfoque terapeútico" y permiten elaborar una prognosis sobre la base de elementos proporcionados por la psicología clínica y la psicopatología (confr. Tavella, Nicolás M., "Aplicación de los test al estudio de los problemas psicológicos", en Telma Reca y otros, "Problemas Psicológicos en Pediatría", Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1977, pág. 85) 25) Que esa prognosis asume grados de certidumbre apenas se advierte que el eventual regreso de la menor tendría por escenario una situación muy diferente de la an -//- 15 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//-terior, no sólo por la ausencia de la madre, sino por la presencia de una mujer extraña en el que fue su hogar, incorporada por el padre. Esta situación de absoluto desamparo en que quedaría la menor pone de relieve la arbitrariedad de las decisiones de primera y segunda instancia y de qué modo mal interpretaron la letra y el espíritu que anima a la Convención de La Haya, que ha consagrado, como valor talismático, el principio según el cual el niño es sujeto y no objeto de derechos y que sus intereses son de importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia. Y que el procedimiento articulado para el retorno de un niño, es sólo un medio instrumental que debe ceder ante cualquier duda razonable de dañar la formación de su yo, perjudicar su evolución y desarrollo, sin advertir que su medio habitual de vida se ha modificado, con la formación de una nueva y auténtica constelación parental, todo lo cual destruye y hace añicos la presunción de que "el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos", sin el examen y valoración de sus efectos de acuerdo con su edad, evolución, desarrollo e integración a sus nuevos ámbitos de vida. 26) Que, en relación de correspondencia con lo expuesto, se desprende del informe ambiental (fs. 350/351) que "toda la familia de Daniela, salvo su padre, está en Argentina y la menor está en contacto permanente con todos", que concurre a un jardín de infantes sin que "presente ningún tipo de problemas" y que "está muy bien adaptada e integrada -//- -//-con sus compañeros". En sentido concordante señaló que "existe un vínculo afectivo muy fuerte entre Daniela y su madre" y que "la menor sufriría mucho una separación". Este cúmulo de circunstancias debe privilegiarse en interés del menor, tal como lo consagra el art. 3 de la "Convención sobre los Derechos del Niño", al disponer que en todas las medidas que tomen los tribunales y que conciernan a éstos se atenderá al "interés superior del niño". Tal mandato ha sido firmemente asumido por esta Corte al establecer que los menores -a más de la especial atención que requieren de quienes están obligados a su cuidado, de los jueces y de la sociedad toda- sólo pueden ser sujetos y nunca objetos de derechos de terceros (Fallos: 310:2214). 27) Que, en lo que atañe a la cuestión precedentemente expuesta, la sentencia recurrida exhibe una ostensible carencia de fundamentación. Ello es así porque el a quo, no sólo no se hizo cargo de la falta de sustento jurídico del pedido de restitución, sino que prescindió de toda consideración seria del informe pericial psicológico, pese a su incuestionable valor decisivo para dar una respuesta adecuada al problema suscitado, dentro de las pautas inequívocamente establecidas por la Convención de La Haya. Del mismo modo, el pronunciamiento resistido muestra su mayor debilidad de fundamento en la falta de ponderación del factor tiempo en relación con la estabilidad psíquica y emotiva de la menor, pues pese a que la cámara admitió la trascendencia que en el caso revestía ese factor, vinculado con la justificada dilación del procedimiento, sólo se limitó a ordenar que esa -//- 16 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//-circunstancia fuera puesta en conocimiento de las autoridades canadienses simultáneamente con la restitución, sin medir prudencialmente las consecuencias nocivas que el cumplimiento de ese mandato podría acarrear a la niña. 28) Que constituye asimismo una circunstancia relevante a considerar la de que, por obra del padre, se ha modificado la situación anterior, es decir el pretenso statuquo . No resulta discutible entonces que la restitución de la menor importaría "grave riesgo psíquico", conforme lo prevé la Convención de La Haya. En este sentido es falaz, como se insinúa en autos, que la oposición a la restitución signifique premiar al autor de una conducta indebida o reconocer el imperio de los hechos consumados. El diseño del Convenio no autoriza -ni en forma directa ni oblicua- a incriminar el comportamiento de los adultos ni a establecer sistema alguno de recompensas, de los cuales puedan ser prenda los menores, inocentes y siempre acreedores del quebranto en las relaciones de los mayores. 29) Que, en atención a que la Convención de La Haya se inscribe dentro del marco de los tratados internacionales que persiguen la más amplia protección de los intereses de los niños menores de edad, y a que idéntico fin persigue la Convención sobre los Derechos del Niño, que reviste jerarquía constitucional en orden a lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, corresponde puntualizar que la decisión que se adopta no ampara una conducta ilegítima para la legislación argentina. Esa aclaración se formula al solo efecto de ratificar la atención primordial -//- -//-que merece el amparo de los niños menores de edad, que dichos tratados imponen como directiva general y que exigen que este Tribunal verifique en grado máximo la regularidad de las decisiones que dentro de su marco se adopten. 30) Que, en tal sentido, no puede dejar de considerarse que la conducta de la madre de la niña en la emergencia, no sólo no aparece manifiestamente reprochable, sino que se inserta en un contexto en que no cabe presumir una potestad exclusiva del padre para decidir la residencia de la menor, en un momento en que ambos progenitores ejercían su custodia en forma conjunta. En primer lugar, porque ante la separación de los padres, opera como necesaria consecuencia que los hijos quedan en poder de uno u otro de los progenitores, sin que esa circunstancia, que es un hecho irremediable e insuperable, pueda ser considerada en principio como ilegítima. En segundo término, como mero ejemplo de que la facultad ejercida no es una conducta en si misma reprochable para la legislación argentina, -dado que es aplicable la ley canadiense- y si debiera juzgarse según su contenido, cuando ambos progenitores comparten la patria potestad, el menor no puede salir del país sin la autorización de ambos (art. 264, quater, inc. 4° del Código Civil), y si uno de los padres no diera su consentimiento, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar (art. cit. in fine). Antes del dictado de una resolución en tal sentido, -en principio- no podría calificarse como ilícita la conducta de ninguno de los padres. A esa evaluación no habría de resultar aje -//- 17 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//-na -en un caso como el sub examine- la pauta previstaen el art. 206 del Código Civil, que establece que en caso de separación, los menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. No hay, pues, ante la falta de conocimiento de la ley aplicable ni siquiera indicios de que el comportamiento de la madre pudiera ser manifiestamente reprochable máxime ante una niña que tenía tres años cuando se produjeron los hechos. Conviene resaltar que el debate acerca del discernimiento de la patria potestad en favor del padre - seguido ante el tribunal de Ontario- aparece en el caso como la consecuencia de un conflicto que llevó al matrimonio a una separación de hecho, y que el desacuerdo que motiva el pedido de restitución constituye un hecho enmarcado en ese contexto, pero anterior en el tiempo y susceptible del tratamiento previsto en el citado art. 264 quater del Código Civil para la legislación argentina. 31) Que, en conclusión, no hay requerimiento de entrega de la menor por parte de autoridad extranjera, que la actuación de ésta se limita a poner en conocimiento del gobierno argentino la denuncia del padre de la niña, para que en esta sede se resuelva la procedencia de la restitución al lugar de residencia habitual; que la condición exigida por la Convención para su aplicación requiere determinar la ilicitud del acto conforme la legislación canadiense, recaudo que no se ha cumplido en la especie; que aunque esa omisión bastaría para excluir la entrega exigida, también se ha acreditado el grave riesgo que ello implicaría para la -//- -//-menor comprometida, todo lo cual excluye la procedencia de la petición intentada 32) Que es por ello que la claridad de las normas de derecho internacional en que se encuadra el pedido de restitución sub examine determina que caiga, sin remedio,la pretensión unilateral del padre de la menor, por carecer de los recaudos mínimos que permitan calificar como ilícita la pretensión de la madre de continuar viviendo junto a su hija en la República Argentina, elemento cuya concurrencia exige sine qua non la Convención de La Haya para la admisibilidad del pedido de restitución. La decisión consulta, asimismo, el interés de la menor en orden a la preservación de su equilibrio psíquico en las actuales circunstancias y la normalidad de su evolución futura, así como el proceso de integración a un nuevo ambiente y universo parental, a la vez que la modificación de su situación anterior -a la que ya no podría ser restituida- por haber su padre constituido una familia nueva. Es deber de este Tribunal velar por el puntual cumplimiento del compromiso internacional asumido por el Estado Argentino al suscribir dicha Convención, a la vez que asegurar el cumplimiento de los tratados que, como la Convención de los Derechos del Niño, tienen jerarquía constitucional e imponen garantizar el bienestar de los menores de edad. 33) Que, en ese orden de ideas, no puede concebirse que el propio instrumento destinado a proteger al menor se vuelva contra él, ni tolerarse la indiferencia de los jueces frente a tal comprobación. Sus decisiones no afectan tanto a éstos como a las partes mismas, particularmente en -//- 18 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//-el sub lite, en que el destino de una niña menor de edad se encuentra comprometido. Se sigue, pues, atendiendo a las circunstancias comprobadas de la causa, a las normas establecidas en el Convenio y a los principios que lo inspiran, que corresponde revocar el pronunciamiento recurrido y, en uso de las facultades que confiere el art. 16 de la ley 48, denegar la restitución de Daniela Wilner. Por ello, se declara procedente la queja, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia recurrida, y se rechaza el pedido de restitución de Daniela Wilner. Agréguese la queja al principal, notifíquese y remítase. EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT. ES COPIA DISI -//- 19 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON GUILLERMO A. F. LOPEZ Considerando: 1°) Que contra la sentencia de la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que confirmó la dictada en primera instancia en cuanto había ordenado la restitución a Canadá de la menor Daniela Wilner, en los términos de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la madre de la niña, María Gabriela Osswald, dedujo el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a esta queja. 2°) Que, según constancias del expediente principal (cuya foliatura se citará en lo sucesivo), las actuaciones se iniciaron con una presentación de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (fs. 30/31). Dicho organismo actuó en su carácter de Autoridad Central de la Convención mencionada. La finalidad de la presentación fue poner en conocimiento del juzgado interviniente el pedido de restitución de la menor Daniela Wilner, formulada por la Autoridad Central de Canadá. Se adjuntó, en esa oportunidad, copia de una sentencia de la Corte de Ontario, del 7 de marzo de 1994, que otorgó la custodia de la menor a su padre, Eduardo Mario Wilner. 3°) Que, después de celebrada la audiencia señalada a los fines del art. 36, inc. 2°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de practicado el peritaje psicológico a la menor y de requerida la opinión de los -//- -//- funcionarios del Ministerio Público correspondientes, la juez de primera instancia dictó sentencia disponiendo el cumplimiento de la rogatoria diplomática, decisión que fue apelada por la demandada. 4°) Que, sustanciado el recurso y evacuadas las vistas conferidas al Asesor de Menores y al Fiscal de Cámara, el a quo emitió su pronunciamiento (fs. 430/433). Su línea argumental partió de la base de que no correspondía evaluar el instrumento de auxilio judicial internacional con las previsiones del exequatur pues debía atenderse prioritariamente a la vía administrativa autorizada por la Convención de La Haya, aplicable en función de la residencia habitual de la menor, extremo éste último que, en el caso, no había sido discutido. Desde esa perspectiva desechó los planteos tendientes a objetar la regularidad de la decisión judicial que sustentó el pedido de restitución, fundados, por una parte, en la virtual incompetencia del tribunal canadiense y, por otra, en la presunta vulneración del derecho de defensa de la demandada. Acerca de este último aspecto enfatizó que la documentación acompañada con la solicitud inicial permitía afirmar que prima facie la defensa de la madre de la menor le estaba garantizada respecto de una materia que, según la legislación argentina, es insusceptible de reunir efectos de cosa juzgada y que resulta modificable según las exigencias y comprobaciones que, en definitiva, sean más convenientes para la seguridad y salud física o espiritual de los hijos. En otro orden, advirtió que aunque la restitución fue requerida de inmediato, todo el tiempo que corrió hasta el dictado de la sentencia fue necesario para -//- 20 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//- conocimiento del tribunal de las consecuencias incidentales para la menor. Sin perjuicio de ello, entendió que la demora no configuró excepción a las disposiciones del Convenio, por lo menos de modo fehaciente, como para impedir el progreso inmediato del reintegro. No obstante, dada la trascendencia de esos extremos -que la parte afectada podría hacer valer ante la jurisdicción de los tribunales requirentes- decidió que debían ser comunicados a la autoridad canadiense juntamente con el cumplimiento de la restitución solicitada. 5°) Que, en su apelación federal, la recurrente reedita su planteo atinente a que la sentencia extranjera que se intenta ejecutar ha violado el derecho de defensa en juicio. Afirma que, frente a ello, no es viable siquiera la medida cautelar ordenada. Alega, asimismo, que es errónea la consideración del a quo respecto de que el último domicilio conyugal fue Canadá dado que este país habría considerado a los cónyuges como "visitantes" con autorización de permanencia por tiempo limitado. Destaca, también, que la sentencia ha desatendido específicas disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Convención de La Haya, en especial, con respecto a ésta última, las que en determinadas circunstancias autorizan la oposición a la restitución requerida. Por último, arguye que se ha prescindido de la prueba que acredita que la menor está actualmente integrada a la comunidad argentina. 6°) Que existe cuestión federal bastante para habilitar la competencia de esta Corte en tanto la materia del -//- -//- pronunciamiento apelado se halla vinculada con el alcance de determinadas cláusulas contenidas en un tratado internacional (Fallos: 306:1312). Asimismo, como tiene establecido el Tribunal, lo atinente a la interpretación de los tratados internacionales suscita cuestión federal de trascendencia a los efectos de esta vía extraordinaria (confr. art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y lo resuelto, entre otras, en la causa registrada en Fallos: 314:1324, considerando 3°) y, en tales condiciones, no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto controvertido (art. 16, segunda parte, de la ley 48 y Fallos: 308:647 y sus citas, entre otros). 7°) Que el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificado por la República Argentina mediante ley 23.857, ha tenido por finalidad la protección del menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita. Para el logro de dicho objetivo, sus disposiciones prevén un ágil procedimiento de carácter administrativo tendiente a garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como asegurar la protección del derecho de visita (confr. su preámbulo y arts. 1 y 2). Al efecto, los Estados contratantes están obligados a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos propuestos, debiendo recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan (art. 2). La procedencia del trámite de restitución se encuentra -//- 21 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//- supeditada a que se haya producido un traslado o retención ilícita de un menor cuyos presupuestos de configuración se determinan en el art. 3. También es requisito para la aplicabilidad de la Convención que el menor haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante, inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita y que no haya alcanzado la edad de dieciséis años (art. 4). El cumplimiento de las obligaciones que se imponen está a cargo de autoridades centrales de los Estados contratantes (art. 6). 8°) Que, la solicitud de restitución puede ser promovida por toda persona, institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia. El interesado debe dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante para que, con su asistencia, quede garantizada la restitución (art. 8). Se prevé un plazo de un año desde producida la sustracción o retención para efectuar el requerimiento (art. 12). La tramitación deberá desarrollarse sin demoras (art. 11). Se prohíbe al Estado requerido juzgar sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un lapso razonable sin que se haya presentado una demanda en virtud del Convenio (art. 16). El examen de las disposiciones mencionadas, consideradas desde un punto de vista eminentemente técnico, permite concluir que, según los lineamientos de la Convención, la -//- -//- protección perseguida se asimila a una acción de carácter posesorio, cuyo objeto no es reorganizar el ejercicio de la autoridad parental sino encauzar la reacción ante una vía de hecho configurada por el desapoderamiento impuesto a quien ostentaba en forma personal o compartida la guarda de un menor, obviamente, contra su voluntad (confr. Bertrand Ancel, Conflits de juridictions, Revue Critique de Droit International Privé, 82 [4], oct.-déc. 1993, pág. 658). 9°) Que, los presupuestos que autorizaban la iniciación del trámite de restitución, de conformidad con las directivas del Convenio -mencionadas en los considerandos precedentes- se han verificado en la especie, tal como lo han entendido los jueces de la causa. Baste señalar, al respecto, que no ha sido materia de debate que, hasta el momento del traslado de la menor Daniela, ambos progenitores ejercían sobre la pequeña los derechos inherentes a la patria potestad. Tampoco se controvirtió la configuración de la retención de la menor por parte de su madre ni la temporalidad del pedido de restitución formulado por su padre. Además, la formalización de la solicitud ante la autoridad Central de Canadá aparece justificada por el hecho de haber sido ese país el lugar de residencia habitual de la niña. Cabe precisar, acerca de este punto que, dentro del diseño del Convenio, lo determinante para viabilizar su aplicación no es el último domicilio conyugal sino el lugar en que el menor ha permanecido en forma estable hasta el momento en que se produjo el traslado. En tal sentido cobra especial relevancia la circunstancia de que, en el caso, no se ha discutido que -//- 22 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//- la menor vivió en Canadá desde su nacimiento hasta el momento del traslado, cuando ya había alcanzado la edad de cuatro años, lapso más que suficiente para cubrir la exigencia de habitualidad a que se refiere la norma. Frente a ese hecho resulta irrelevante que, como se alega, la estadía del matrimonio en Canadá no haya revestido en su inicio carácter definitivo o que las autoridades de ese país sólo hayan autorizado su permanencia por tiempo limitado. 10) Que, por otra parte, cabe reparar en que las únicas causas que autorizan a denegar el pedido de restitución son las taxativamente determinadas por el art. 13 de la Convención. En lo que al caso interesa, la cuestión se centra en los alcances que cabe atribuir a la disposición del inciso b) del mencionado artículo en cuanto establece que la autoridad del Estado requerido podrá oponerse a la procedencia del reclamo si "...existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable". 11) Que para una correcta inteligencia de la cláusula aludida es preciso destacar la preeminencia que corresponde asignar al interés del menor en la toma de decisión sobre su restitución. En tal sentido es incuestionable que la disposición examinada imparte una directiva precisa: el derecho del niño a no ser desarraigado de su residencia habitual cede ante el interés que posee, como toda persona, a no ser expuesta a un daño físico o psíquico o ubicada en una situación intolerable. Dicho postulado primordial sobre la preeminencia -//- -//- del interés del menor, pese a no figurar explícitamente en el texto del articulado de la Convención, está establecido de manera expresa y solemne en el preámbulo como pauta orientadora para la interpretación. Allí se destaca, en lo pertinente, que "...los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia". También el mencionado interés superior ha sido objeto de especial atención en la Convención sobre los Derechos del Niño -hoy con jerarquía constitucional; art. 75, inc. 22 de la Carta Magna-, cuyas disposiciones fueron expresamente invocadas por la apelante. A la luz de la directiva mencionada, fuerza concluir que aun cuando el interés personal del guardador desposeído debe prevalecer sobre el del autor de la vía de hecho, se desdibuja y cede ante el interés superior del niño. 12) Que, en resguardo del mencionado interés superior y con el fin de determinar la virtual existencia de causas que justificaran la negativa a la restitución, se imponía efectuar en el caso un exhaustivo examen de la situación psicofísica de la menor y discernir cuáles serían las consecuencias que derivarían del reclamado retorno a Canadá. Acerca de este aspecto cabe destacar que, si bien en la economía de la Convención aplicable se procura un regreso inmediato del niño y se tiende con ello a dar un cierto carácter de automaticidad a la medida, tal mecanismo no debe conducir a que se confiera al menor un tratamiento asimilable al de una cosa disputada entre copropietarios. De tal modo, al momento de adoptar una decisión, no es posible obviar que la naturaleza humana del objeto de la discordia imprime al modelo -//- 23 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//- posesorio de restitución un cierto número de alteraciones significativas que deben ser necesariamente sopesadas. En tal sentido, el órgano judicial no puede ser un sujeto inanimado que, al decir de Montesquieu, resulte "ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley" (Del Espíritu de las Leyes, Ed. Claridad, 1922, pág. 124). Por el contrario, su función, lejos de ser meramente reproductiva, debe orientarse a formular una interpretación creativa de la norma tendiente a asegurar el valor justicia. 13) Que, en lo que concierne a la cuestión precedentemente expuesta, la sentencia recurrida exhibe una ostensible carencia de fundamentación. Ello es así pues el a quo, sin expresar razón alguna, prescindió de la consideración del informe pericial psicológico, pese a su incuestionable valor decisivo para dar una adecuada respuesta al problema suscitado. Esa circunstancia autoriza a que el Tribunal haga excepción en el caso a la regla según la cual, lo atinente al examen de la prueba es materia ajena al recurso extraordinario y, en consecuencia, proceda a valorar el peritaje preterido (fs. 194/197). De él se desprende que la niña tiene conocimiento de la imposibilidad de reunir a sus padres nuevamente frente a lo cual se plantea otras alternativas para solucionar el problema como ser, pasar períodos con cada uno de ellos. Se señala, asimismo, que la niña se encuentra cursando un síndrome específico a raíz de la crisis familiar y está elaborando la angustia que este proceso le genera. En todo este devenir -prosigue- se aferra al vínculo maternal -//- -//- encontrando refugio y contención. Concluye que de esta manera se configura una situación para cuya resolución se torna prácticamente imposible no engendrar algún efecto sintomático en la menor, reiterando que una nueva separación afectiva podría recargar su organización psíquica ya afectada. 14) Que, al contestar las aclaraciones requeridas (fs. 343/345), la psicóloga forense enfatizó que "la fractura de la díada madre-hija y del proceso identificatorio normal, propio de la etapa de la primera infancia, podría afectar la personalidad de la menor de manera dañosa. Este efecto dañoso es producto de la confusión afectiva a la cual la menor está sometida al sentirse virtualmente tironeada por los reclamos de ambos padres, lo cual es una problemática de muy difícil tramitación psíquica, especialmente para una niña de tan corta edad". Para una evaluación integral de la situación actual de la menor -que el pronunciamiento del Tribunal no puede desconocer- debe tenerse en cuenta que, como también surge del informe examinado y de las demás constancias de la causa, la menor ha permanecido en la Argentina, donde tiene familiares directos, por más de un año y medio y que durante ese lapso se integró en un jardín de infantes sin inconvenientes, ni siquiera con el idioma pues posee una dicción clara del castellano (fs. 194/197). 15) Que, frente al cuadro fáctico descripto, no es ocioso remarcar que la restitución internacional, materia de la Convención aplicable, procura devolver inmediatamente al -//- 24 W. 12. XXXI. RECURSO DE HECHO Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela. -//- menor al país del cual fue irregularmente alejado para evitar que se profundicen o agraven los perjuicios sufridos por esa ruptura abrupta del medio donde estaba viviendo. En tal sentido, cobra especial significación la regla que determina que el reclamo debe ser articulado dentro del año de acaecido el traslado o la retención (art. 12 de la Convención). Pero, aun en los casos en que -como ocurre en el sub lite- la solicitud ha sido presentada en forma tempestiva, no puede prescindirse de la ponderación del factor tiempo en relación con la estabilidad psíquica y emotiva del menor, máxime cuando existen evidencias de su ulterior arraigo a un nuevo medio, producto de su permanencia por un período mayor al estipulado en la norma, en razón de la tramitación de los procesos administrativos o judiciales. 16) Que en la valoración del extremo recientemente mencionado el pronunciamiento resistido muestra su mayor debilidad de sustento pues, pese a que la cámara admitió la trascendencia que en el caso revestía el factor tiempo, vinculado con la justificada dilación del procedimiento, sólo se limitó a ordenar que esa circunstancia fuera puesta en conocimiento de las autoridades canadienses simultáneamente con la restitución, sin medir prudencialmente las consecuencias nocivas que el cumplimiento de ese mandato podía acarrear a la niña. 17) Que, en definitiva, a juicio de esta Corte las conclusiones periciales, evaluadas conjuntamente con la situación actual de la menor ya descriptas, revelan claramente que un nuevo desarraigo se traducirá necesariamente en un -//- -//- daño cierto para su salud psíquica. En consecuencia, ante el deber que imponen las disposiciones internacionales aplicables de resguardar el interés superior de la niña, corresponde revocar el pronunciamiento recurrido y denegar la restitución requerida en los términos del art. 13 de la Convención de la Haya. La decisión a que se arriba torna innecesaria la consideración de los restantes planteos articulados por la apelante. Por ello, se declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se deniega la restitución solicitada en la rogatoria con que se iniciaron estas actuaciones. Sin costas, en razón de la índole de las cuestiones debatidas. Agréguese la queja al principal, notifíquese, hágase saber al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y, oportunamente, remítase. GUILLERMO A. F. LOPEZ. ES COPIA

Fallo Matrimonio en fraude a la ley (Seru)

Fojas: 434 Expte 8259/139.047 caratulado SERU ROBERTO HUGO C/ HUGO ALBERTO SERU, CARLA IVANA SERU Y ZULE-MA MARTHA PAZ POR Cumplimiento De Contrato En la Ciudad de Mendoza, a los catorce días del mes de abril del año dos mil cinco, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, los Sres. Jueces Titulares de la misma Dres. Juan E. Serra Quiroga, Rodolfo M. Ro-dríguez Saá y Oscar A. Martinez Ferreyra y trajeron a deliberación la causa n° 8259 caratulada Seru Roberto Hugo c/ Hugo Alberto Seru y ots. Por Cumplimiento de Contrato originaria del Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del Recurso de Apelación interpuesto a fs. 406 por la parte actora en contra de la sentencia dictada a fs. 402/404.- Llegados los autos al Tribunal a fs. 425/428 se funda recurso Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Martinez Ferreyra, Serra Quiroga y Rodríguez Saa En cumplimiento de lo dispuesto por los Artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones: PRIMERA CUESTIÓN : Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA CUESTIÓN: Costas SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO: I.- La sentencia recurrida re-chaza la pretensión del actor sosteniendo que el usufructo intitulado De-claración privada, sin fecha cierta e impugnado por los accionantes, carece de efecto alguno (Artículo 3932 del Código Civil ) pues no fue establecido por escritura pública (Artículo 1184) debiéndose haberlo solicitado por la acción del Artículo 1187no intentada en autos. Por ello la rendición de cuentas en base a un usufructo sin efecto alguno resulta inviable. En cuanto a la división de bienes, considera el a quo que el actor no ha tenido la posesión, por lo que previamente debió haber ejercido la acción posesoria o petitoria que co-rresponda, lo que no ha precedido a esta acción, que por tal motivo es tam-bién inviable.- Al expresar agravios la parte actora sostiene que su parte solicitó cumplimento de contrato con la ejecu-ción de las obligaciones que están a cargo de los demandados, esto es la de escriturar. Agrega que la donación sin reserva de usufructo es nula, fun-dándose en jurisprudencia que cita y que adquiere ello carácter tuitivo a fin de evitar el desamparo del donante provocado por su prodigalidad. En cuanto a la acción de ren-dición de cuentas y división de condominio se agravia por cuanto si bien el contrato es inhábil para transmitir el domino, es apto para transmitir la po-sesión y entre las partes surte plenos efectos, entre ellos el de la transmisión de la posesión. En cuanto a la acción de división de condominio de bienes comunes con la señora Zulema Martha Paz dice que se requirió la entrega del 50% de lo adquirido durante la unión de hecho entre el actor y la de-mandada, siendo que merced a diversos actos, que detalla, ésta desbarató sus derechos de propiedad como integrante de la sociedad de hecho cuyo patrimonio se encuentra conformado por los bienes y enseres domésticos de la unión de la que nacieron los dos hijos.- II.- Que, a los fines de orga-nizar el presente voto entiendo necesario, previamente, definir cuáles han sido los puntos sometidos a litis y, como consecuencia de la sentencia di-cta, a su vez cuáles son ahora motivo de agravio. Parto de la base, dando la ra-zón al actor apelante, que en cuanto al derecho de usufructo se refiere, la litis se planteo pidiendo a) el cumplimento del contrato con más b) la ejecución de las obligaciones que en el mismo están a cargo de los deman-dados (fs. 27, pto II) siendo que el punto a) no habría sido tomado en cuenta por el sentenciante.- De ello, adelanto opinión, le asiste razón al quejoso, pero sólo en parte ya que - conforme se verá- puede pedir el cumplimiento de contrato a tenor de lo establecido por el Artículo 1185 del Código Civil, siendo que es esta misma norma la que impide aco-ger la segunda petición.- Dice la citada norma Los contratos que debiendo ser hechos en es-critura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan con-cluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública Tal como nos dice Ruben S. Stiglitz en Contratos, Teoría General, Tomo I, pág. 387) La inobservancia de la forma no concluye en una nulidad plena, como en el caso de los solemnes absolutos, sino en la nulidad efectual del contrato. De lo que tenemos que se trata de un contrato solmene relativo, por lo que si la forma no ha sido respetada, tal contrato queda desprovisto de los efectos que le son pro-pios, de la finalidad del contrato podríamos decir, más no de uno de los efectos de lo convenido, cual es la posibilidad de requerir se cumpla con la forma, esto es la conversión del negocio jurídico. Es lo que, en definitiva, prevé el Ar-tículo 1187 del Código Civil, en tanto La obligación de que habla el Art. 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resis-tiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses Punto sobre el que debemos tener en cuenta que nuestro ordenamiento procesal local, prevé la posibilidad de que la condena a escriturar, si no fuere cumplida por el condenado, podrá ser suscripta por el Tribunal.- Por ello es que entiendo resulta errónea la sentencia dictada, en tanto impone al actor ocurrir por la vía que prevé el Artículo 1185, siendo que éste ha sido uno de los puntos sometidos a litis, lo que deberá ser revocado, en tanto el contrato por el cual las partes se obligan a tal fin, obrante a fs. 21, aún cuando ha sido desconocido por los demandados, la pericia caligráfica de fs. 377/381 nos indica que las firmas allí impuestas les pertenecen, razón por la que, amén de las normas antes citadas, corresponde la aplicación del Artículo 1197 y tal convención resulta para la parte una regla a la que deberá someterse.- Pero este éxito del actor sólo alcan-zará para obligar al codemandado Hugo Alberto Serú, quien suscribe la Declaración Privada toda vez que la otra presunta obligada a otorgar el usufructo vitalicio y gratuito a favor del actor, Carla Ivana Seru, no suscri-bió dicho convenio y quien lo hace en su representación, su hermano, no ha acreditado facultad suficiente como para hacerlo en representación de la menor, incapaz al momento de tal acto, siendo que tal capacidad se adquie-re conforme a lo prescripto por el Artículo 2831 del Código Civil, no habiéndose alegado, ni menos aún probado, que la representación que se invocó en tal momento no lo fuera por dicha incapacidad y, como se dijo, en su caso haber justificado el instrumento legal del que emanaba tal repre-sentación.- De todo ello tenemos que, a tenor de lo establecido por el Artículo 1040 del Código Civil tal acto resulta inváli-do, norma coincidente con lo reglado por el Artículo 1160, en cuanto a los contratos en general y, en especial al contrato de usufructo, el Artículo 2831 del mismo cuerpo legal. De todas maneras, debo tener pre-sente, conforme a las pruebas incorporadas en autos, que la donación sólo fue aceptada plenamente por el codemandado Hugo Alberto Seru, acto para el cual también invoca una presunta representación de su hermana, pero que esta nunca acepto, por lo que tal donación se formaliza, en un cien por cien, en su persona. Tan es así que el asiento del dominio (fs. 229/230) sólo toma como titular registral del dominio, al 100%, al señor Hugo Alberto Seru, sin perjuicio de dejar constancia de la compra a favor de su hermana, quien debe aceptar dicho acto. La atestación en una escritura pú-blica de que un bien inmueble se compra "con dinero y para una sociedad" determinada, da cuenta de la realización por parte del adquirente de una estipulación en favor de tercero. Ello así, el tercero o beneficiario deberá aceptar la compra mediante escritura pública, e ínterin esto ocurre el com-prador o promitente tiene a su cargo todos los derechos y obligaciones emergentes de la adquisición, hasta que se produce la aceptación. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A • 19/10/1990 • D'Agostino, Alberto A. c. Rodríguez Martens de D'Agostino, Raquel. • LA LEY 1991-B, 297 - DJ 1991-2, 61 Hasta el momento en que el tercero beneficiario acepte la compra de un inmueble a su favor, éste sólo tiene un derecho a adquirir el dominio, mas no el dominio mismo, que permanece en manos del comprador (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E • 31/12/1987 • Barcesat, Rafael c. Atalaya, S. A. • LA LEY 1988-C, 475 - DJ 1989-1, 24 La adquisición de un inmue-ble para un tercero constituye una operación admitida en la legislación na-cional, susceptible de ser encuadrada dentro de la figura de la estipulación en favor de terceros y de ella dan cuenta los Artículos 504, 1161 y 1162 del Código Civil, configurándose de esa manera una adquisición contrac-tual, por cuenta y orden de un tercero, beneficiario, que debe aceptar la ad-quisición mediante escritura pública, conservando el comprador el derecho de revocar el beneficio mientras éste no hubiera sido aceptado. En la adqui-sición de un inmueble a favor de un tercero, la aceptación del beneficiario es un acto unilateral que surte efectos desde su declaración, sin necesidad del consentimiento del comprador. Producida la misma, el beneficio se tor-na irrevocable.- Veamos ahora respecto de qué bienes alcanza el usufructo que deberá constituirse a favor del actor, ya que éste sostiene en su demanda que lo es de dos inmuebles, el situado en calle Adolfo Calle, como así también del ubicado en calle Alsina, del Ba-rrio Viajantes. Respecto del primero no cabe duda alguna ya que no sólo la donación por anticipo de herencia, cuya co-pia certificada obra a fs. 136/137 se refiere a él, sino que también lo hace la Declaración Privada obrante a fs. 21 la que, además, sólo se refiere a la Escritura número 166, pasada en la fecha… esto es tal donación, no pu-diéndose interpretar de ninguna de las cuatro cláusulas de dicho convenio que también tal obligación pueda hacerse extensiva a otros inmuebles, ad-quiridos o por adquirir, siendo este último el caso del inmueble sito en el Barrio Viajantes, sobre el que se adquirieran derechos y acciones, en el año 1993, cuando aquella donación y convenio de usufructo data del día 28 de noviembre de 1990.- También abona la postura que aconseja desestimar la pretensión del actor respecto de este último inmue-ble el hecho que aquella cesión de derechos lo fue, únicamente, a favor de la señor Zulema Martha Paz, tal como expresamente lo reconoce el actor a fs. 40, rectificando sus anteriores dichos, por lo que la señora Paz ninguna obligación de constitución de usufructo tomó, por si ni por terceras perso-nas, por lo que mal puede hacerse extensiva la obligación de cumplimiento de contrato, en los términos que antes vimos, a quien no es titular dominial del inmueble, esto es al señor Hugo Alberto Seru.- Todas los argumentos que el actor realiza respecto del presunto desbaratamiento de sus derechos, entre los cuales podría incluirse esta cesión de derechos, no hacen a la acción propuesta sino a una posible petición de ineficacia de dicho negocio jurídi-co, bien sea por la nulidad por alguno de los presupuestos contenidos en el Artículo 954 del Código Civil, o bien por la simulación, a los términos del Artículo 955 del mismo cuerpo legal, pero de ninguna manera puede pre-tenderse dar sentido distinto a un acto que, tal como lo requiere el Artículo 1184 del Código Civil, ha sido pasado por escritura pública, por lo que quien así lo pretendiere deberá accionar conforme lo establecido por el Ar-tículo 989, ello a tenor de lo dispuesto por los Artículos 994 y 995 del Có-digo Civil.- III.- Que en cuanto a la pre-tensión deducida por el actor, también rechazada en primera instancia, ten-diente a la división de bienes comunes entre la señora Paz y el actor, con motivo de su unión de hecho, debo decir que aquella unión, celebrada en Paraguay y de la que no se ha aportado prueba instrumental, salvo la decla-ración testimonial que obra a fs. 209, no puede dar lugar al nacimiento de una sociedad conyugal, máxime si tomo en cuenta los dichos de la Dra. Maria del Carmen Fariñas, quien dice que el matrimonio en el extranjero se formalizó en virtud que en nuestro país no existía el divorcio vincular, por lo que el pretendido vínculo, en ese momento, lo fue en infracción a la le-gislación local.- De tal forma, corresponde que el tratamiento que se le dé a la petición del actor lo sea, por analogía, a la que se aplica en la disolución de la sociedad de hecho, proveniente de la disolución del concubinato. En tal tarea debemos tener presente que El concubinato no crea por sí mismo una sociedad de hecho entre los concu-binos, ni hace presumir su existencia, pues ello equivaldría a colocar en un plano de igualdad al matrimonio legítimo y la unión irregular, con in-dudable desventaja para el primero, y a crear, contra el espíritu de la ley, una sociedad universal entre concubinos semejante a la sociedad conyugal. El concubinato por sí sólo, nada anticipa sobre la existencia de la sociedad, tampoco la excluye, admitiéndose generalmente que la convivencia "more uxorio" no es causa de incapacidad contractual entre los concubinos. No siendo válida la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios, o de todas las ganancias que obtengan (art. 1651, Código Civil), la existencia de la sociedad debe acreditarse mediante la prueba de efectivos aportes en dinero, bienes o trabajo personal de los concubinos y el propósito de obtener una utilidad apreciable en dinero (CNCivil, Capital Federal, Sala A (Luaces, Molteni, Escuti Pizarro) F.C.I. c/ C.C. s/ Disolución de Sociedad Registro SAIJ C0005636) En efecto, la comunidad que implica el concubinato, no supone una actividad económica bajo un control común, como es característico de las figuras societarias. De allí que el concubinato en sí mismo sea conceptualmente distinto a las sociedades en general y a las sociedades de hecho en particular (conf. Cabanellas de las Cuevas, "De-recho Societario", Parte General, tomo 6, p. 423, con citas de Zavala Ro-dríguez, "Código de Comercio comentado", tomo I, p. 327; Etcheverry, "Sociedades irregulares y de hecho", p. 187; Romero, "Sociedades irregula-res y de hecho", p. 222; Bossert, "Régimen jurídico del concubinato", ps. 63 y sigtes.). La sociedad de hecho -y aun las sociedades de otras especies- suponen así una relación -y más precisamente un contrato- entre los concu-binos, adicional al propio concubinato. Esta relación, para ser societaria, deberá reunir todos los requisitos propios del contrato de sociedad, inclu-yendo la pluralidad de socios, los aportes a una empresa común, la partici-pación en las utilidades y pérdidas, etc. (Cabanellas de las Cuevas, ob. cit. ps. 423 y 424). El actor, al peticionar esta división de bienes comunes dice textualmente Que los bienes a dividirse consisten en los bienes mobiliarios que se indican en el inventario que se acompaña y que por razones de brevedad se dan por reproducidos y un au-tomotor marca Ford dominio M 112.512. De ello tenemos que, aquel in-mueble que se encuentra inscripto a nombre de la codemandada Zulema Martha Paz ha sido expresamente excluido de la pretensión de división de bienes comunes; del automotor el actor no ha aportado ninguna prueba concluyente, por lo menos en cuanto a que el mismo se encuentre en poder de la demandada y, mucho menos, los datos de titularidad del mismo. Por último, tampoco se ha aportado prueba alguna respecto de la existencia y cantidad de los bienes muebles que el actor denuncia como integrantes del hogar constituido con la demandada y que ellos hayan sido adquiridos con el esfuerzo compartido de ambos.- Corresponde rechazar la demanda por disolución de sociedad de hecho interpuesta por un concubino a fin de obtener, por vía judicial, la separación de los bienes adquiridos durante la convivencia, si el actor no ha logrado acreditar su participación económica en la adquisición de dichos bienes, toda vez que no es posible pretender la separación de bienes cuya propiedad no ha sido precisamente determinada (CCCom de Azul, sala II; LLBA 2004) Queda en claro, entonces, que la existencia de una sociedad de hecho no puede presumirse o inferirse de la relación concubinaria (conf. Bossert, "Régimen jurídico del concubina-to", 3ª ed. p. 64, con citas de Belluscio, "Manual de derecho de familia", tomo II, p. 39, N° 644; Zannoni, "Derecho civil, derecho de familia", tomo 2, p. 270, par. 786; Borda, "Tratado, Familia", tomo I, N° 63; Busso, "Có-digo Civil anotado", tomo II, p. 331). En este sentido, resulta de utilidad destacar un precedente de la justicia nacional, donde se analiza el régimen aplicable, sosteniéndose lo siguiente: "Cada concubino es dueño exclusivo de lo que gana con su trabajo, de los bienes que adquiere a su nombre y de los frutos que éstos producen, salvo que se pruebe que estas adquisiciones se hicieron con dinero aportado por ambos, o que es el fruto del esfuerzo mancomunado de los dos, en cuyo caso la adquisición hecha a nombre de uno solo constituye un negocio simulado que será necesario probar, o en su caso podrá generar un crédito por el monto de su aporte a favor de quien lo hizo, si la intención de ambos fue que el bien se adquirie-se realmente para quien aparece como titular y la contribución se hizo por un título que genera la obligación de restituir" (CNCiv., sala II, sent. del 5/4/00, LA LEY, 2000-D, 809). Así voto.- Sobre la misma cuestión el Dr. Serra Quiroga adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. Sobre la misma cuestión los Dres. Rodriguez Saá y Serra Quiroga adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO: Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, corresponde imponer las costas a la parte demandada que resulta vencida parcialmente en esta instancia y al actor en tanto se rechaza el resto de su apelación, de conformidad con los principios sustentados por los Artículos 35 y 36 del C.P.C. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Serra Quiroga adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. Con lo que se terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA Mendoza, 29 de marzo de 2005..- Y VISTOS Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal R E S U E L V E: 1°) Hacer parcialmente lugar al Recurso de Apelación deducido por el actor, a fs. 406, en contra de la sentencia de fs. 402/404 y, en consecuencia, revocar parcialmente la misma, la que queda con el siguiente texto: I.- Hacer parcialmente lugar a la acción de cumplimiento de contrato promovida por el actor en contra del señor Hugo Alberto Seru y, en consecuencia, condenar a este último para que en el plazo de veinte días de firme que quede la presente otorgue la correspondiente escritura pública, constituyendo derecho real de usufructo a favor del actor, de conformidad al contrato suscripto el veintiocho de diciembre de 1990, respecto del inmueble sito en calle Adolfo Calle 224 del Distrito de Dorrego, Guaymallén Mendoza, bajo apercibimiento de suscribirse la misma por el Juzgado II.- Rechazar la acción de cumplimiento de contrato deducida por el actor en contra de la señora Carla Ivana Seru; de cumplimiento de contrato en contra del señor Hugo Alberto Seru, salvo en lo que prospera conforme el resolutivo I; de rendición de cuentas en contra de los señores Hugo Alberto Seru, Carla Ivana Seru y Zulema Martha Paz y de división de bienes comunes deducida en contra d ela señora Zulema Martha Paz III.- Imponer las costas del proceso al demandado Hugo Alberto Seru, en lo que prospera la pretensión de actor, y a este último en las acciones que se rechazan. (Artículo 36 inc. I del C.P.C. ) IV.- Imponer las costas del proceso a los demandados, en tanto prospera la acción, y al actor en tanto ésta se rechaza. (Artículo 36 inc. I del C.P.C. ) V.- Diferir las regulaciones de honorarios profesioanles hasta que se aporten elementos sobre el valor real y actual de los bienes objeto de este juicio 2°) Imponer las costas de la Alzada a los demandados, en tanto prospera la apelación deducida y a los demandados, en tanto ésta se rechaza. 3°) Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta tanto se practique la correspondiente en Primera Instancia. Notifíquese y bajen.-