La conexión y los puntos de conexión.
La determinación del Derecho aplicable se puede hacer de manera estable y nominativa mediante la conexión, o de manera variable y determinable en función de las circunstancias aludidas del caso, mediante puntos de conexión.
En el primer supuesto, la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable, en el segundo, lo describe mediante características generales que sólo en cada caso dado llegan a individualizarse.
La determinación concreta procede, si la elección se hace entre pocos Derechos estables o entre pocas partes estables del mismo Derecho.
La determinación abstracta procede en el caso contrario, que es en principio el DIPr., puesto que, en efecto, no sólo es considerable el número de países cuyo Derecho puede resultar aplicable, sino que tampoco los diferentes países poseen existencia jurídica estable. El medio técnico de la descripción abstracta del Derecho aplicable es el “punto de conexión”.
La conexión.
Es lo que domina estable y nominativamente el derecho aplicable. Contiene la indicación nominativa del Derecho aplicable.
En el DIPr. Aparecen en normas indirectas unilaterales. Los tratados no contienen obviamente normas unilaterales. En cambio, si pueden haber normas indirectas unilaterales en el DIPr. Interno.
Un ejemplo de conexión nominativa es el art. 10 del CCA, que indica como Derecho aplicable a los inmuebles sitos en la Argentina, el Derecho de la República; otras normas unilaterales las tenemos en el art. 949 del CCA, y en el art. 3 de la Ley Matrimonial. Utilizan conexiones las normas transitorias.
Los puntos de conexión se clasifican de la siguiente manera:
Según los elementos del caso: Los puntos de conexión pueden clasificarse atendiendo al objeto de referencia, teniendo en cuenta los elementos del caso que pueden ser matizados de extranjerías.
Personales. (6 CCA): contempla las cualidades abstractas del hombre, por ejemplo, la nacionalidad, domicilio, residencia, pertenencia a un país por medio de la prestación de servicios, etc.
Reales. (10 CCA): se refieren a objetos como inmuebles, su situación, lugar de matriculación, Etc.
Conductista. (1212 CCA): enfocan sucesos, como por ejemplo, el lugar de la celebración o del cumplimiento de un contrato, puerto de salida o destino, acuerdo de partes referentes al derecho aplicable.
Según la estructura del punto o carácter de la conexión: desde este punto de vista pueden ser no acumulativos y acumulativos.
a) No acumulativos.
Simples (art. 3283): el punto de conexión simple consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto, por ejemplo, a derechos reales sobre muebles con situación permanente el Derecho de su situación (art. 11).
Condicionales. A su vez se dividen en subsidiarios, y alternativos. Los subsidiarios consisten en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero acude a un segundo o ulterior, en caso de que el primer punto de conexión fracasase (art. 90 inc. 5 se declara aplicable el Derecho del domicilio, y, no existiendo domicilio, el de la residencia). El punto de conexión alternativo consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la elección debe llevarse a cabo, o según la voluntad libre de las partes o en virtud de un hecho determinado cualquiera, por regla general, a favor de aquel Derecho que más beneficioso sea en un cierto aspecto (favor legis), por ejemplo el derecho más favorable a la validez de un contrato celebrado entre ausentes (Un ejemplo: art. 3638).
b) Acumulativos. Los puntos de conexión acumulativos pueden ser iguales o desiguales.
Iguales: consisten en que la misma cuestión es dometiva a distintos derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro: sólo el acuerto entre todos los Derechos aplicables permite llegar a una solución positiva. Así por ejemplo, resulta la adopción sólo válida, si lo es tanto según el Derecho domiciliario del adoptante como del adoptado (art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940).
Desiguales: el punto de conexión desigual consiste en aplicar a una cuestión un solo Derecho, que puede resultar completado o disminuído por otro Derecho, que funciona como límite mínimo o máximo (art. 15 de la ley 11.723: la protección a los autores extranjeros no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra)
