Las normas indirectas pueden clasificarse de varias maneras. Una de ellas es la clasificación entre normas de importación y normas de exportación.
Normas de exportación.
Las normas de exportación ordenan la aplicación del Derecho propio, exportándolo al elemento extranjero del caso controvertido. Podemos llamarlas dependientes, en función de a su dependencia del Derecho material propio. Las normas de exportación encausan la extraterritorialidad activa. Las normas de exportación no solo abarcan casos indudables de aplicación del Derecho propio, sino que tratan en todos los supuestos en los que el propio Derecho, si bien fuese después de graves dudas, entra en juego.
Normas de importación.
Las normas de importación mandan aplicar Derecho extranjero; en atención a su independencia del Derecho propio, pueden ser llamadas independientes. Las normas de importación traducen la extraterritorialidad pasiva. Las normas de importación se refieren sólo a los casos efectivos de aplicación de Derecho extranjero
domingo, 3 de abril de 2011
PUNTOS DE CONEXION
La conexión y los puntos de conexión.
La determinación del Derecho aplicable se puede hacer de manera estable y nominativa mediante la conexión, o de manera variable y determinable en función de las circunstancias aludidas del caso, mediante puntos de conexión.
En el primer supuesto, la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable, en el segundo, lo describe mediante características generales que sólo en cada caso dado llegan a individualizarse.
La determinación concreta procede, si la elección se hace entre pocos Derechos estables o entre pocas partes estables del mismo Derecho.
La determinación abstracta procede en el caso contrario, que es en principio el DIPr., puesto que, en efecto, no sólo es considerable el número de países cuyo Derecho puede resultar aplicable, sino que tampoco los diferentes países poseen existencia jurídica estable. El medio técnico de la descripción abstracta del Derecho aplicable es el “punto de conexión”.
La conexión.
Es lo que domina estable y nominativamente el derecho aplicable. Contiene la indicación nominativa del Derecho aplicable.
En el DIPr. Aparecen en normas indirectas unilaterales. Los tratados no contienen obviamente normas unilaterales. En cambio, si pueden haber normas indirectas unilaterales en el DIPr. Interno.
Un ejemplo de conexión nominativa es el art. 10 del CCA, que indica como Derecho aplicable a los inmuebles sitos en la Argentina, el Derecho de la República; otras normas unilaterales las tenemos en el art. 949 del CCA, y en el art. 3 de la Ley Matrimonial. Utilizan conexiones las normas transitorias.
Los puntos de conexión se clasifican de la siguiente manera:
Según los elementos del caso: Los puntos de conexión pueden clasificarse atendiendo al objeto de referencia, teniendo en cuenta los elementos del caso que pueden ser matizados de extranjerías.
Personales. (6 CCA): contempla las cualidades abstractas del hombre, por ejemplo, la nacionalidad, domicilio, residencia, pertenencia a un país por medio de la prestación de servicios, etc.
Reales. (10 CCA): se refieren a objetos como inmuebles, su situación, lugar de matriculación, Etc.
Conductista. (1212 CCA): enfocan sucesos, como por ejemplo, el lugar de la celebración o del cumplimiento de un contrato, puerto de salida o destino, acuerdo de partes referentes al derecho aplicable.
Según la estructura del punto o carácter de la conexión: desde este punto de vista pueden ser no acumulativos y acumulativos.
a) No acumulativos.
Simples (art. 3283): el punto de conexión simple consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto, por ejemplo, a derechos reales sobre muebles con situación permanente el Derecho de su situación (art. 11).
Condicionales. A su vez se dividen en subsidiarios, y alternativos. Los subsidiarios consisten en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero acude a un segundo o ulterior, en caso de que el primer punto de conexión fracasase (art. 90 inc. 5 se declara aplicable el Derecho del domicilio, y, no existiendo domicilio, el de la residencia). El punto de conexión alternativo consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la elección debe llevarse a cabo, o según la voluntad libre de las partes o en virtud de un hecho determinado cualquiera, por regla general, a favor de aquel Derecho que más beneficioso sea en un cierto aspecto (favor legis), por ejemplo el derecho más favorable a la validez de un contrato celebrado entre ausentes (Un ejemplo: art. 3638).
b) Acumulativos. Los puntos de conexión acumulativos pueden ser iguales o desiguales.
Iguales: consisten en que la misma cuestión es dometiva a distintos derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro: sólo el acuerto entre todos los Derechos aplicables permite llegar a una solución positiva. Así por ejemplo, resulta la adopción sólo válida, si lo es tanto según el Derecho domiciliario del adoptante como del adoptado (art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940).
Desiguales: el punto de conexión desigual consiste en aplicar a una cuestión un solo Derecho, que puede resultar completado o disminuído por otro Derecho, que funciona como límite mínimo o máximo (art. 15 de la ley 11.723: la protección a los autores extranjeros no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra)
La determinación del Derecho aplicable se puede hacer de manera estable y nominativa mediante la conexión, o de manera variable y determinable en función de las circunstancias aludidas del caso, mediante puntos de conexión.
En el primer supuesto, la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable, en el segundo, lo describe mediante características generales que sólo en cada caso dado llegan a individualizarse.
La determinación concreta procede, si la elección se hace entre pocos Derechos estables o entre pocas partes estables del mismo Derecho.
La determinación abstracta procede en el caso contrario, que es en principio el DIPr., puesto que, en efecto, no sólo es considerable el número de países cuyo Derecho puede resultar aplicable, sino que tampoco los diferentes países poseen existencia jurídica estable. El medio técnico de la descripción abstracta del Derecho aplicable es el “punto de conexión”.
La conexión.
Es lo que domina estable y nominativamente el derecho aplicable. Contiene la indicación nominativa del Derecho aplicable.
En el DIPr. Aparecen en normas indirectas unilaterales. Los tratados no contienen obviamente normas unilaterales. En cambio, si pueden haber normas indirectas unilaterales en el DIPr. Interno.
Un ejemplo de conexión nominativa es el art. 10 del CCA, que indica como Derecho aplicable a los inmuebles sitos en la Argentina, el Derecho de la República; otras normas unilaterales las tenemos en el art. 949 del CCA, y en el art. 3 de la Ley Matrimonial. Utilizan conexiones las normas transitorias.
Los puntos de conexión se clasifican de la siguiente manera:
Según los elementos del caso: Los puntos de conexión pueden clasificarse atendiendo al objeto de referencia, teniendo en cuenta los elementos del caso que pueden ser matizados de extranjerías.
Personales. (6 CCA): contempla las cualidades abstractas del hombre, por ejemplo, la nacionalidad, domicilio, residencia, pertenencia a un país por medio de la prestación de servicios, etc.
Reales. (10 CCA): se refieren a objetos como inmuebles, su situación, lugar de matriculación, Etc.
Conductista. (1212 CCA): enfocan sucesos, como por ejemplo, el lugar de la celebración o del cumplimiento de un contrato, puerto de salida o destino, acuerdo de partes referentes al derecho aplicable.
Según la estructura del punto o carácter de la conexión: desde este punto de vista pueden ser no acumulativos y acumulativos.
a) No acumulativos.
Simples (art. 3283): el punto de conexión simple consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto, por ejemplo, a derechos reales sobre muebles con situación permanente el Derecho de su situación (art. 11).
Condicionales. A su vez se dividen en subsidiarios, y alternativos. Los subsidiarios consisten en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero acude a un segundo o ulterior, en caso de que el primer punto de conexión fracasase (art. 90 inc. 5 se declara aplicable el Derecho del domicilio, y, no existiendo domicilio, el de la residencia). El punto de conexión alternativo consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la elección debe llevarse a cabo, o según la voluntad libre de las partes o en virtud de un hecho determinado cualquiera, por regla general, a favor de aquel Derecho que más beneficioso sea en un cierto aspecto (favor legis), por ejemplo el derecho más favorable a la validez de un contrato celebrado entre ausentes (Un ejemplo: art. 3638).
b) Acumulativos. Los puntos de conexión acumulativos pueden ser iguales o desiguales.
Iguales: consisten en que la misma cuestión es dometiva a distintos derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro: sólo el acuerto entre todos los Derechos aplicables permite llegar a una solución positiva. Así por ejemplo, resulta la adopción sólo válida, si lo es tanto según el Derecho domiciliario del adoptante como del adoptado (art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940).
Desiguales: el punto de conexión desigual consiste en aplicar a una cuestión un solo Derecho, que puede resultar completado o disminuído por otro Derecho, que funciona como límite mínimo o máximo (art. 15 de la ley 11.723: la protección a los autores extranjeros no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra)
PUNTOS DE CONEXION
La conexión y los puntos de conexión.
La determinación del Derecho aplicable se puede hacer de manera estable y nominativa mediante la conexión, o de manera variable y determinable en función de las circunstancias aludidas del caso, mediante puntos de conexión.
En el primer supuesto, la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable, en el segundo, lo describe mediante características generales que sólo en cada caso dado llegan a individualizarse.
La determinación concreta procede, si la elección se hace entre pocos Derechos estables o entre pocas partes estables del mismo Derecho.
La determinación abstracta procede en el caso contrario, que es en principio el DIPr., puesto que, en efecto, no sólo es considerable el número de países cuyo Derecho puede resultar aplicable, sino que tampoco los diferentes países poseen existencia jurídica estable. El medio técnico de la descripción abstracta del Derecho aplicable es el “punto de conexión”.
La conexión.
Es lo que domina estable y nominativamente el derecho aplicable. Contiene la indicación nominativa del Derecho aplicable.
En el DIPr. Aparecen en normas indirectas unilaterales. Los tratados no contienen obviamente normas unilaterales. En cambio, si pueden haber normas indirectas unilaterales en el DIPr. Interno.
Un ejemplo de conexión nominativa es el art. 10 del CCA, que indica como Derecho aplicable a los inmuebles sitos en la Argentina, el Derecho de la República; otras normas unilaterales las tenemos en el art. 949 del CCA, y en el art. 3 de la Ley Matrimonial. Utilizan conexiones las normas transitorias.
Los puntos de conexión se clasifican de la siguiente manera:
Según los elementos del caso: Los puntos de conexión pueden clasificarse atendiendo al objeto de referencia, teniendo en cuenta los elementos del caso que pueden ser matizados de extranjerías.
Personales. (6 CCA): contempla las cualidades abstractas del hombre, por ejemplo, la nacionalidad, domicilio, residencia, pertenencia a un país por medio de la prestación de servicios, etc.
Reales. (10 CCA): se refieren a objetos como inmuebles, su situación, lugar de matriculación, Etc.
Conductista. (1212 CCA): enfocan sucesos, como por ejemplo, el lugar de la celebración o del cumplimiento de un contrato, puerto de salida o destino, acuerdo de partes referentes al derecho aplicable.
Según la estructura del punto o carácter de la conexión: desde este punto de vista pueden ser no acumulativos y acumulativos.
a) No acumulativos.
Simples (art. 3283): el punto de conexión simple consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto, por ejemplo, a derechos reales sobre muebles con situación permanente el Derecho de su situación (art. 11).
Condicionales. A su vez se dividen en subsidiarios, y alternativos. Los subsidiarios consisten en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero acude a un segundo o ulterior, en caso de que el primer punto de conexión fracasase (art. 90 inc. 5 se declara aplicable el Derecho del domicilio, y, no existiendo domicilio, el de la residencia). El punto de conexión alternativo consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la elección debe llevarse a cabo, o según la voluntad libre de las partes o en virtud de un hecho determinado cualquiera, por regla general, a favor de aquel Derecho que más beneficioso sea en un cierto aspecto (favor legis), por ejemplo el derecho más favorable a la validez de un contrato celebrado entre ausentes (Un ejemplo: art. 3638).
b) Acumulativos. Los puntos de conexión acumulativos pueden ser iguales o desiguales.
Iguales: consisten en que la misma cuestión es dometiva a distintos derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro: sólo el acuerto entre todos los Derechos aplicables permite llegar a una solución positiva. Así por ejemplo, resulta la adopción sólo válida, si lo es tanto según el Derecho domiciliario del adoptante como del adoptado (art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940).
Desiguales: el punto de conexión desigual consiste en aplicar a una cuestión un solo Derecho, que puede resultar completado o disminuído por otro Derecho, que funciona como límite mínimo o máximo (art. 15 de la ley 11.723: la protección a los autores extranjeros no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra)
La determinación del Derecho aplicable se puede hacer de manera estable y nominativa mediante la conexión, o de manera variable y determinable en función de las circunstancias aludidas del caso, mediante puntos de conexión.
En el primer supuesto, la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable, en el segundo, lo describe mediante características generales que sólo en cada caso dado llegan a individualizarse.
La determinación concreta procede, si la elección se hace entre pocos Derechos estables o entre pocas partes estables del mismo Derecho.
La determinación abstracta procede en el caso contrario, que es en principio el DIPr., puesto que, en efecto, no sólo es considerable el número de países cuyo Derecho puede resultar aplicable, sino que tampoco los diferentes países poseen existencia jurídica estable. El medio técnico de la descripción abstracta del Derecho aplicable es el “punto de conexión”.
La conexión.
Es lo que domina estable y nominativamente el derecho aplicable. Contiene la indicación nominativa del Derecho aplicable.
En el DIPr. Aparecen en normas indirectas unilaterales. Los tratados no contienen obviamente normas unilaterales. En cambio, si pueden haber normas indirectas unilaterales en el DIPr. Interno.
Un ejemplo de conexión nominativa es el art. 10 del CCA, que indica como Derecho aplicable a los inmuebles sitos en la Argentina, el Derecho de la República; otras normas unilaterales las tenemos en el art. 949 del CCA, y en el art. 3 de la Ley Matrimonial. Utilizan conexiones las normas transitorias.
Los puntos de conexión se clasifican de la siguiente manera:
Según los elementos del caso: Los puntos de conexión pueden clasificarse atendiendo al objeto de referencia, teniendo en cuenta los elementos del caso que pueden ser matizados de extranjerías.
Personales. (6 CCA): contempla las cualidades abstractas del hombre, por ejemplo, la nacionalidad, domicilio, residencia, pertenencia a un país por medio de la prestación de servicios, etc.
Reales. (10 CCA): se refieren a objetos como inmuebles, su situación, lugar de matriculación, Etc.
Conductista. (1212 CCA): enfocan sucesos, como por ejemplo, el lugar de la celebración o del cumplimiento de un contrato, puerto de salida o destino, acuerdo de partes referentes al derecho aplicable.
Según la estructura del punto o carácter de la conexión: desde este punto de vista pueden ser no acumulativos y acumulativos.
a) No acumulativos.
Simples (art. 3283): el punto de conexión simple consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto, por ejemplo, a derechos reales sobre muebles con situación permanente el Derecho de su situación (art. 11).
Condicionales. A su vez se dividen en subsidiarios, y alternativos. Los subsidiarios consisten en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero acude a un segundo o ulterior, en caso de que el primer punto de conexión fracasase (art. 90 inc. 5 se declara aplicable el Derecho del domicilio, y, no existiendo domicilio, el de la residencia). El punto de conexión alternativo consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la elección debe llevarse a cabo, o según la voluntad libre de las partes o en virtud de un hecho determinado cualquiera, por regla general, a favor de aquel Derecho que más beneficioso sea en un cierto aspecto (favor legis), por ejemplo el derecho más favorable a la validez de un contrato celebrado entre ausentes (Un ejemplo: art. 3638).
b) Acumulativos. Los puntos de conexión acumulativos pueden ser iguales o desiguales.
Iguales: consisten en que la misma cuestión es dometiva a distintos derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro: sólo el acuerto entre todos los Derechos aplicables permite llegar a una solución positiva. Así por ejemplo, resulta la adopción sólo válida, si lo es tanto según el Derecho domiciliario del adoptante como del adoptado (art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940).
Desiguales: el punto de conexión desigual consiste en aplicar a una cuestión un solo Derecho, que puede resultar completado o disminuído por otro Derecho, que funciona como límite mínimo o máximo (art. 15 de la ley 11.723: la protección a los autores extranjeros no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra)
FRAUDE A LA LEY
EL FRAUDE CONSISTE EN EL INTENTO DE LAS PARTES DE CONVERTIR LA RELACIÓN DE CAUSA Y EFECTO EN UNA RELACIÓN DE MEDIO Y FIN. SE PUEDE SOSTENER QUE EL FRAUDE A LA LEY APLICABLE CONSISTE EN QUE LOS PROTAGONISTAS TRANSFORMAN EN LA NORMA INDIRECTA LOS PUNTOS DE CONEXIÓN QUE EL LEGISLADOR NO CONCIBIÓ COMO NEGOCIO JURÍDICO, EN NEGOCIO JURÍDICO.
Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta: la causa y los hechos subyacentes de los puntos de conexión, desencadenan la realización de la consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a la ley.
El fraude a la ley aplicable es la característica negativa del tipo legal, porque el desencadenamiento de la consecuencia jurídica supone, al lado de la existencia de la causa y de los hechos subyacentes a los puntos de conexión, la inexistencia del fraude.
El fraude recae sobre la segunda característica del tipo legal de la norma indirecta: los hechos subyacentes a los puntos de conexión, y consiste, como puede decirse de manera burda, en su manipuleo fraudulento. También de un modo aproximativo es útil caracterizar el fraude a la ley aplicable como el intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que aquél les prohíbe. Para aclarar la naturaleza jurídica del fraude a la ley hay que partir de una clasificación de los puntos de conexión.
Condiciones para la aplicación del fraude a la ley.
Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertas condiciones:
En primer lugar alteración, mediante un procedimiento técnicamente regular, del punto de conexión. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiere nueva nacionalidad o celebre un acto jurídico, pero el cambio debe ir acompañado de la intención fraudulenta. Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente competente. En síntesis: alteración fraudulenta y maliciosa del punto de conexión.
La prueba del elemento psicológico constituye un obstáculo, pero en un análisis objetivo, existen maniobras de los particulares que contienen signos evidentes de intención fraudulenta. Según Goldschmidt, en el fraude a la ley hay una “contracción temporal” y una “expansión espacial” por parte de los protagonistas del acto, circunstancias que permitirían al juzgador comprobar la existencia de la intención fraudulenta.
La segunda condición se relaciona con el derecho evadido para que se configure un fraude a la ley es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión, sea coactivo.
Por último, la noción de fraude a la ley solo debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes. Cuando interviene el Orden Público Internacional es innecesario recurrir al fraude a la ley (aunque numerosas sentencias invocan las dos excepciones: por ejemplo, matrimonio celebrado en el extranjero por cónyuges domiciliados en la Argentina, y respecto de los cuales susbiste el impedimiento de ligamen).
CASO DE LA DUQUESA DE BEAUFFREMONT.
Es un clásico de esta materia, ejemplo de fraude retrospectivo, es el de la duquesa de Beauffremont. .
La condesa de Charaman - Chimay, estaba casada con un oficial francés, el duque de Beauffremont, del cual consiguió separarse el 1/08/1874, obteniendo una sentencia de separación personal a causa de los hábitos perversos de su marido.
La duquesa mudó su domicilio y luego se nacionalizó alemana en Sajonia - Altenburgo (Alemania), y se divorció allí inmediatamente después.
El 24/12/1875 la duquesa volvió a casarse en Berlín con el príncipe Bibesco, rumano de nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia como Princesa Bibesco.
El duque de Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo matrimonio, atacando la sentencia de divorcio alemana, y el ulterior matrimonio celebrado también en Alemania.
En 1878, el Tribunal de Casación dictó sentencia en la que dio la razón al actor, invocando, entre otras razones, la prohibición del fraude a la ley.
En el fallo sostuvo: “... que la demandada había obtenido la naturalización no para ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el único fin de escapar a la prohibición de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la base de su nueva nacionalidad tan pronto como ésta fue adquirida”; resolvió, de acuerdo a esas circunstancias, que los actos así hechos en fraude a la ley francesa e ignorando el vínculo contraído en Francia, no eran oponibles al Duque de Beauffremont.
La duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la había adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio.
Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta: la causa y los hechos subyacentes de los puntos de conexión, desencadenan la realización de la consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a la ley.
El fraude a la ley aplicable es la característica negativa del tipo legal, porque el desencadenamiento de la consecuencia jurídica supone, al lado de la existencia de la causa y de los hechos subyacentes a los puntos de conexión, la inexistencia del fraude.
El fraude recae sobre la segunda característica del tipo legal de la norma indirecta: los hechos subyacentes a los puntos de conexión, y consiste, como puede decirse de manera burda, en su manipuleo fraudulento. También de un modo aproximativo es útil caracterizar el fraude a la ley aplicable como el intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que aquél les prohíbe. Para aclarar la naturaleza jurídica del fraude a la ley hay que partir de una clasificación de los puntos de conexión.
Condiciones para la aplicación del fraude a la ley.
Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertas condiciones:
En primer lugar alteración, mediante un procedimiento técnicamente regular, del punto de conexión. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiere nueva nacionalidad o celebre un acto jurídico, pero el cambio debe ir acompañado de la intención fraudulenta. Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente competente. En síntesis: alteración fraudulenta y maliciosa del punto de conexión.
La prueba del elemento psicológico constituye un obstáculo, pero en un análisis objetivo, existen maniobras de los particulares que contienen signos evidentes de intención fraudulenta. Según Goldschmidt, en el fraude a la ley hay una “contracción temporal” y una “expansión espacial” por parte de los protagonistas del acto, circunstancias que permitirían al juzgador comprobar la existencia de la intención fraudulenta.
La segunda condición se relaciona con el derecho evadido para que se configure un fraude a la ley es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión, sea coactivo.
Por último, la noción de fraude a la ley solo debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes. Cuando interviene el Orden Público Internacional es innecesario recurrir al fraude a la ley (aunque numerosas sentencias invocan las dos excepciones: por ejemplo, matrimonio celebrado en el extranjero por cónyuges domiciliados en la Argentina, y respecto de los cuales susbiste el impedimiento de ligamen).
CASO DE LA DUQUESA DE BEAUFFREMONT.
Es un clásico de esta materia, ejemplo de fraude retrospectivo, es el de la duquesa de Beauffremont. .
La condesa de Charaman - Chimay, estaba casada con un oficial francés, el duque de Beauffremont, del cual consiguió separarse el 1/08/1874, obteniendo una sentencia de separación personal a causa de los hábitos perversos de su marido.
La duquesa mudó su domicilio y luego se nacionalizó alemana en Sajonia - Altenburgo (Alemania), y se divorció allí inmediatamente después.
El 24/12/1875 la duquesa volvió a casarse en Berlín con el príncipe Bibesco, rumano de nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia como Princesa Bibesco.
El duque de Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo matrimonio, atacando la sentencia de divorcio alemana, y el ulterior matrimonio celebrado también en Alemania.
En 1878, el Tribunal de Casación dictó sentencia en la que dio la razón al actor, invocando, entre otras razones, la prohibición del fraude a la ley.
En el fallo sostuvo: “... que la demandada había obtenido la naturalización no para ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el único fin de escapar a la prohibición de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la base de su nueva nacionalidad tan pronto como ésta fue adquirida”; resolvió, de acuerdo a esas circunstancias, que los actos así hechos en fraude a la ley francesa e ignorando el vínculo contraído en Francia, no eran oponibles al Duque de Beauffremont.
La duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la había adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio.
LA CUESTION PREVIA
El caso iusprivatista internacional puede presentar cuestiones diversas pero lógicamente vinculadas, de modo que una resulte condicionante de otra, condicionada. Así, la validez de una adopción puede ser cuestión condicionante de una pretensión hereditaria; como pueden también presentarse varias cuestiones condicionantes. Se plantea así el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestión principal es también competente para resolver las cuestiones previas o incidentales. ¿El derecho elegido para solucionar la cuestión principal debe absorber la solución de las cuestiones incidentales?.
La cuestión previa es llamada también cuestión incidental o preliminar. Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestión previa se presenta después de la determinación del derecho aplicable a la cuestión principal; si bien la decisión de la controversia principal depende de ella.
La cuestión previa se debe diferenciar de la cuestión principal.
El tema fundamental es saber que ley o derecho debe aplicársele a la cuestión previa, la ley de la cuestión principal, o bien, la lex fori, es decir la ley del juez que entiende en la causa.
PONNOUCANNAMALLE C./ NADIMOUTOUPOULLE (descubierto por Melchior y Wengler, 1931).
Es este caso se plantea la situación de una familia de nacionalidad inglesa que habitaba en la India, y tenía bienes en la Cochinchina.
El jefe de familia era dueño de una gran fortuna, constituida en parte por inmuebles situados en o que entonces era territorio francés (Cochinchina o Indochina, actúal Vietnam).
Tenía varios hijos legítimos, y un hijo adoptivo conforme a las leyes indias. Este hijo adoptivo, a su vez, casado con la Dame, fallece, antes que su padre adoptante, dejando un hijo legitimo.
El adoptante, jefe de familia fallece en 1925, habiendo redactado, antes de que esto ocurriera, un testamento hecho en 1922, desheredando a su nieto adoptivo, que por derecho de representación ocupa el lugar de su padre premuerto.
La Dame Ponnoucannamalle inicia un juicio solicitando la impugnación del testamento. Su petición se basa en el art. 3º del apartado 2º del Código Napoleónico: "Los bienes situados en el territorio francés, se regirán por el derecho francés". Este determina que el nieto adoptivo representa legítimamente al padre premuerto como heredero legitimario.
Los otros herederos del causante plantean como cuestión previa la validez de la adopción.
En 1928 el Tribunal de Saigón rechaza el cuestionamiento a la validez de la adopción.
En 1929 la Corte de Saigón confirma, y en 1931 el Tribunal de Casación Francés hace suyos los argumentos, por cuanto la adopción es valida. Pero el mismo tribunal le desconoce efectos sucesorios.
Las reglas de transmisión hereditaria dice que se rigen por la ley del lugar donde se ubican, por consiguiente, el inmueble se rige por la ley francesa. Pero la ley francés, en el art. 344 del Code, considerado de Orden Publico (valla al derecho extranjero) establece que: no puede adoptar quien tiene hijos legítimos.
Si bien la adopción es válida según la ley de la India, ley personal de adoptante y adoptado, y que sería la ley aplicable, si la validez de la adopción fuese el único problema planteado, no es válida la adopción de acuerdo al Derecho francés que rige la sucesión, prohibiendo el art. 344 del CC francés la adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales. Por lo tanto, los efectos de la adopción son nulos para Francia.
Hay autores que niegan la existencia de la cuestión previa, por diversas razones, como ser que la terminología es errónea o incorrecta, puesto que la llamada cuestión previa surge con posterioridad y no previamente. O bien, que la ley de la cuestión previa y de la principal en el caso coinciden; de otro modo la cuestión habría sido la misma.
Solo al margen recordamos que el Derecho inglés de aquella época, a diferencia del francés, no concedía a los descendientes matrimoniales derechos legitimarios, razón por la cual desde el punto de vista inglés, nada obstaba a que el padre de hijos matrimoniales adoptara a un tercero.
“GRIMALDI, MIGUEL A. S./ SUCESIÓN” - (LL. Tomo 54, pag. 513 y ss).
Este caso decide, según la opinión mayoritaria de manera incorrecta e injusta lo siguiente: “El hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sanción de la ley 13.252 con bienes dejados en el país, si bien tiene vocación hereditaria carece de derecho a recibir los inmuebles”. “La vocación hereditaria del hijo adoptado conforme a una ley extranjera que le reconoce derechos hereditarios más extensos que la ley 13.252, queda limitada a la medida en que ésta la acepta”.
El causante, Miguel A. Grimaldi, de nacionalidad y domicilio italiano, había adoptado en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y domiciliada en Italia.
En 1943 fallece Grimaldi, con último domicilio en Italia, siendo conforme al Derecho Italiano su única heredera su hija adoptiva, Concepción Di Paola Grimaldi (art. 567 CCI).
El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente, probablemente un subproducto de aquél.
Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de Educación.
El juez de 1º Instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al orden público argentino que en aquella época no la admitía.
La Cámara aplica a la adopción el Derecho Italiano, la considera válida y compatible con el orden público argentino. Luego somete la Cámara la sucesión de los inmuebles argentinos al Derecho argentino en virtud del art. 10 del CCA, que se basa en la soberanía territorial (ver nota al art. 2507); y niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria. Por último, se regula la cuenta corriente por el Derecho Italiano (arts. 3283 y 3612 CCA); y por consiguiente, la hija adoptiva tiene derecho a heredarla.
La sentencia del juez de 1º Instancia es igual al pensamiento de las sentencias francesas en el caso “Ponnoucannamalle”. En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden público, los jueces aplican a la cuestión previa de la adopción el mismo Derecho Privado que rige la cuestión principal, que es la sucesión. La Cámara, en cuanto a la sucesión en el inmueble argentino, distingue entre la validez de la adopción (cuestión previa), que se rige conforme al Derecho Italiano y que queda garantizada, y la vocación sucesoria de una hija adoptiva, que se regula en virtud del Derecho Argentino, que, como en la fecha crítica desconocía la adopción, por supuesto tampoco enumeraba al hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez de un negocio jurídico una ley, y a sus efectos otra, es contradictorio, si esta última ley le niega todo efecto por reputarlo nulo: en realidad, así se aplica sólo la segunda ley también a la validez del negocio. En otras palabras, la Cámara, si bien parece comulgar con un criterio más cosmopolita, sigue las huellas del caso Ponnoucannamalle y aplica a la validez de la adopción como título hereditario del inmueble argentino, el Derecho argentino. Hoy se habría admitido el recurso extraordinario a causa de la arbitrariedad de la sentencia.
La cuestión previa es llamada también cuestión incidental o preliminar. Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestión previa se presenta después de la determinación del derecho aplicable a la cuestión principal; si bien la decisión de la controversia principal depende de ella.
La cuestión previa se debe diferenciar de la cuestión principal.
El tema fundamental es saber que ley o derecho debe aplicársele a la cuestión previa, la ley de la cuestión principal, o bien, la lex fori, es decir la ley del juez que entiende en la causa.
PONNOUCANNAMALLE C./ NADIMOUTOUPOULLE (descubierto por Melchior y Wengler, 1931).
Es este caso se plantea la situación de una familia de nacionalidad inglesa que habitaba en la India, y tenía bienes en la Cochinchina.
El jefe de familia era dueño de una gran fortuna, constituida en parte por inmuebles situados en o que entonces era territorio francés (Cochinchina o Indochina, actúal Vietnam).
Tenía varios hijos legítimos, y un hijo adoptivo conforme a las leyes indias. Este hijo adoptivo, a su vez, casado con la Dame, fallece, antes que su padre adoptante, dejando un hijo legitimo.
El adoptante, jefe de familia fallece en 1925, habiendo redactado, antes de que esto ocurriera, un testamento hecho en 1922, desheredando a su nieto adoptivo, que por derecho de representación ocupa el lugar de su padre premuerto.
La Dame Ponnoucannamalle inicia un juicio solicitando la impugnación del testamento. Su petición se basa en el art. 3º del apartado 2º del Código Napoleónico: "Los bienes situados en el territorio francés, se regirán por el derecho francés". Este determina que el nieto adoptivo representa legítimamente al padre premuerto como heredero legitimario.
Los otros herederos del causante plantean como cuestión previa la validez de la adopción.
En 1928 el Tribunal de Saigón rechaza el cuestionamiento a la validez de la adopción.
En 1929 la Corte de Saigón confirma, y en 1931 el Tribunal de Casación Francés hace suyos los argumentos, por cuanto la adopción es valida. Pero el mismo tribunal le desconoce efectos sucesorios.
Las reglas de transmisión hereditaria dice que se rigen por la ley del lugar donde se ubican, por consiguiente, el inmueble se rige por la ley francesa. Pero la ley francés, en el art. 344 del Code, considerado de Orden Publico (valla al derecho extranjero) establece que: no puede adoptar quien tiene hijos legítimos.
Si bien la adopción es válida según la ley de la India, ley personal de adoptante y adoptado, y que sería la ley aplicable, si la validez de la adopción fuese el único problema planteado, no es válida la adopción de acuerdo al Derecho francés que rige la sucesión, prohibiendo el art. 344 del CC francés la adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales. Por lo tanto, los efectos de la adopción son nulos para Francia.
Hay autores que niegan la existencia de la cuestión previa, por diversas razones, como ser que la terminología es errónea o incorrecta, puesto que la llamada cuestión previa surge con posterioridad y no previamente. O bien, que la ley de la cuestión previa y de la principal en el caso coinciden; de otro modo la cuestión habría sido la misma.
Solo al margen recordamos que el Derecho inglés de aquella época, a diferencia del francés, no concedía a los descendientes matrimoniales derechos legitimarios, razón por la cual desde el punto de vista inglés, nada obstaba a que el padre de hijos matrimoniales adoptara a un tercero.
“GRIMALDI, MIGUEL A. S./ SUCESIÓN” - (LL. Tomo 54, pag. 513 y ss).
Este caso decide, según la opinión mayoritaria de manera incorrecta e injusta lo siguiente: “El hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sanción de la ley 13.252 con bienes dejados en el país, si bien tiene vocación hereditaria carece de derecho a recibir los inmuebles”. “La vocación hereditaria del hijo adoptado conforme a una ley extranjera que le reconoce derechos hereditarios más extensos que la ley 13.252, queda limitada a la medida en que ésta la acepta”.
El causante, Miguel A. Grimaldi, de nacionalidad y domicilio italiano, había adoptado en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y domiciliada en Italia.
En 1943 fallece Grimaldi, con último domicilio en Italia, siendo conforme al Derecho Italiano su única heredera su hija adoptiva, Concepción Di Paola Grimaldi (art. 567 CCI).
El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente, probablemente un subproducto de aquél.
Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de Educación.
El juez de 1º Instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al orden público argentino que en aquella época no la admitía.
La Cámara aplica a la adopción el Derecho Italiano, la considera válida y compatible con el orden público argentino. Luego somete la Cámara la sucesión de los inmuebles argentinos al Derecho argentino en virtud del art. 10 del CCA, que se basa en la soberanía territorial (ver nota al art. 2507); y niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria. Por último, se regula la cuenta corriente por el Derecho Italiano (arts. 3283 y 3612 CCA); y por consiguiente, la hija adoptiva tiene derecho a heredarla.
La sentencia del juez de 1º Instancia es igual al pensamiento de las sentencias francesas en el caso “Ponnoucannamalle”. En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden público, los jueces aplican a la cuestión previa de la adopción el mismo Derecho Privado que rige la cuestión principal, que es la sucesión. La Cámara, en cuanto a la sucesión en el inmueble argentino, distingue entre la validez de la adopción (cuestión previa), que se rige conforme al Derecho Italiano y que queda garantizada, y la vocación sucesoria de una hija adoptiva, que se regula en virtud del Derecho Argentino, que, como en la fecha crítica desconocía la adopción, por supuesto tampoco enumeraba al hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez de un negocio jurídico una ley, y a sus efectos otra, es contradictorio, si esta última ley le niega todo efecto por reputarlo nulo: en realidad, así se aplica sólo la segunda ley también a la validez del negocio. En otras palabras, la Cámara, si bien parece comulgar con un criterio más cosmopolita, sigue las huellas del caso Ponnoucannamalle y aplica a la validez de la adopción como título hereditario del inmueble argentino, el Derecho argentino. Hoy se habría admitido el recurso extraordinario a causa de la arbitrariedad de la sentencia.
CALIFICACIONES
Para comprender el problema de las calificaciones parece apropiado tener en cuenta que fue definido como un problema de conflicto entre normas de conflicto, que puede aparecer cuando las norms de conflicto difieren manifiestamente, no en cuanto al punto de conexión, sino en cuanto a la definición de la cuestión.
Un conflicto latente u oculto puede presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas diversos, aunque coinciden en la definición del punto de conexión, difieren en la definición de la cuestión que debe resolverse. Así una norma de conflicto puede ver una cuestión como sucesoria y la otra como una cuestión del régimen patrimonial del matrimonio; una como una cuestión de forma y otra como una cuestión de fondo.
Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico.
El problema consiste en definir en último lugar los términos empleados en la norma indirecta.
Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr., y porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propias.
Toda norma hace uso de términos, y con respecto a cada norma los términos necesitan una definición. Si tenemos en cuenta que la norma indirecta se relaciona con diversos Derechos Privados, da lugar a un gran número de lagunas.
Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DIPr., los conflictos subsistirían en razón de las distintas calificaciones que a una misma relación jurídica le atribuye cada legislación privada nacional.
Toda norma indirecta será definida, en primer lugar, por el orden normativo del que forma parte, por Convención, o por DIPr Nacional. Pero los ordenamientos normativos (convencionales o nacionales) no dan respuesta de antemano, salvo excepciones, a que ordenamiento normativo se debe acudir para que brinde definiciones de los términos empleados en la norma indirecta.
La calificación es la determinación de la naturaleza jurídica de una pretensión y constituye una operación previa a la elección de la ley aplicable a dicha pretensión.
El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma indirecta, abstracción hecha del orden público, el que necesariamente se define conforme al Derecho propio.
El caso de la Viuda Maltesa.
Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897, al analizar la jurisprudencia francesa, sobre el llamado Caso de la Viuda Maltesa: o Anton c/ Bartholo. Este caso se refiere a una sentencia de la Cámara de Casación de Argelia.
Una pareja de malteses, contrajo matrimonio sin haber pactado una convención matrimonial, y quedó sometaida a la comunidad legal impuesta por el Código de Rohan vigente en Malta, lugar de celebración del matrimonio y del primer domicilio conyugal; existían por otra parte, bienes inmuebles del matrimonio en Argelia.
Luego de vivir haberse casado y de haber vivido un tiempo en Malta, el matrimonio de malteses se traslado a Argelia - entonces Francia - donde se radicaron. Allí el marido adquirió inmuebles y fue allí donde, en 1889, falleció.
Luego de fallecido el marido, la viuda, a la que la ley francesa, vigente en esa época en Argelia, no le reconocía ningún derecho sucesorio, pretendió se le concediera sobre los inmuebles situados, además de su parte en la comunidad, pidió el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basándose en los arts. 17 y 18 del Código Rohan, que en la época critica regían en Malta, a título de cónyuge sin recursos.
El problema consistía en calificar el derecho del cónyuge supérstite como figura del régimen matrimonial de bienes o figura sucesoria.
Según Bartin, la pretensión de la viuda maltesa estaba sometida a una alternativa: si la cuarta parte maltesa era un beneficio emergente del régimen matrimonial, la viuda tenía derecho a reclamarlo; si por el contrario era un derecho sucesorio, no tenía derecho, porque los inmuebles situados en Argelia estaban sometidos a la ley sucesoria francesa.
Si estas disposiciones forman parte del régimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho régimen es aplicable, según el DIPr. Francés, sea como Derecho del primer domicilio conyugal. Si los mencionados preceptos, en cambio, pertenecen al Derecho Sucesorio, la viuda pierde el litigio, puesto que el juez habrá de aplicar Derecho Francés, sea como Derecho del ultimo domicilio del de cujus (muebles), sea como lex situs (inmuebles); y el derecho francés desconocía en aquel momento el pretendido derecho de la viuda, ya que el derecho sucesorio del cónyuge superstite en concurrencia con herederos "sucesibles", data en Francia, desde 1891, desde cuya fecha le corresponde una parte determinada en usufructo.
Ahora bien, el Código Rohan incluye las disposiciones en el capitulo sobre el matrimonio, mientras que el Derecho Francés las considera como parte del Derecho Sucesorio.
La Corte de Apelaciones de Argelia dio la razón a la Viuda. Se calificó, pues, según la ley aplicable al régimen de bienes del matrimonio (lex causae) y no según el Derecho del Juez Francés (lex fori).
El caso del testamento ológrafo del holandés.
El segundo ejemplo utilizado por Bartin es el del holandés que otorga en Francia un testamento ológrafo, discutiéndose después de su muerte su validez ante un tribunal francés.
Se refiere a la aplicación del art. 992 del Código Civil Holandés por un tribunal extranjero. Según el mencionado artículo: “Un holandés que se encuentre en el extranjero no podrá otorgar testamento sino en la forma auténtica y con arreglo a las normas en vigor en los países en los que el acto se realiza”.
Si un holandés testa en Francia en forma ológrafa, puede un tribunal francés reconocer la validez de este testamento?. Todo depende de la calificación que se le atribuya a la prohibición del art. 992 del Código Holandés. Si los tribunales franceses relacionan la prohibición con la capacidad del testador y le atribuyen el carácter de una regla de incapacidad, resolverán que el testamento es nulo; si por el contrario vinculan la prohibición con la regla referente a la forma de los actos jurídicos, el testamento será válido porque la ley francesa admite la forma ológrafa. Si se contempla la olografía desde el punto de vista de la capacidad o incapacidad del testador de otorgarlo, resulta aplicable el Derecho Holandés, como derecho nacional del testador, lo cual nos conduce a su nulidad, ya que los holandeses no pueden otorgar testamentos ológrafos dentro o fuera de Holanda. Si la olografía de un testamento es un problema de forma, se aplica el derecho francés (locus regit actum), y el testamento es válido.
Para Holanda se debe enfocar desde el punto de vista de la capacidad. Para Francia la olografía es un problema de forma.
En lo referente a la forma testamentaria, su punto de conexión invoca el Derecho del lugar de otorgamiento del testamento. La definición de lo que ha de entenderse por “lugar del otorgamiento del testamento” (punto de conexión) es misión del Derecho Francés (lex fori). Una vez establecida Francia como tal lugar, el Derecho Francés (ahora como lex causa, o sea, ley aplicable a la causa que es en este supuesto la forma testamentaria), nos define el concepto de “forma” como comprensivo de la olografía. Por último, el Derecho francés también reglamenta el problema de la olografía, o sea, nos indica si un testamento ológrafo es admisible y qué condiciones debe cumplir para ser válido. El testamento del holandés resulta válido desde el punto de vista formal. En segundo lugar, nos toca analizar la norma referente a la capacidad testamentaria. Su punto de conexión es la nacionalidad del testador. Aunque, en principio, la calificación del punto de conexión se encomienda a la lex civilis fori, con respecto a la nacionalidad se estatuye una excepción: ella se rige siempre conforme al Derecho Público del país cuya nacionalidad el interesado ostenta. En nuestro supuesto, el testado sólo ostentaba la nacionalidad holandesa; y era realmente holandés. Una vez determinado el Derecho Holandés como aplicable a la capacidad de testar, que es la causa de la norma indirecta sobre este tema, el Derecho Holandés no sólo nos indicará que es lo que debemos entender por el concepto de “capacidad testamentaria” (la causa de la norma), sino que simultáneamente reglamentará toda la extensión del concepto. Conforma a la concepción holandesa, en la capacidad testamentaria encuadra entre otros, el problema de la olografía. Luego, el mismo Derecho Holandés con respecto a la olografía inyecta a los holandeses en la incapacidad de otorgar testamentos ológrafos en cualquier parte del mundo. El testador hizo un testamento formalmente válido, pero sin tener capacidad para otorgarlo; en otras palabras, redactó un testamento nulo. El caso es similar al de un joven francés de quince años que hace en Francia un testamento ológrafo formalmente perfecto; el testamento es nulo, por falta de capacidad.
Un conflicto latente u oculto puede presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas diversos, aunque coinciden en la definición del punto de conexión, difieren en la definición de la cuestión que debe resolverse. Así una norma de conflicto puede ver una cuestión como sucesoria y la otra como una cuestión del régimen patrimonial del matrimonio; una como una cuestión de forma y otra como una cuestión de fondo.
Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico.
El problema consiste en definir en último lugar los términos empleados en la norma indirecta.
Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr., y porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propias.
Toda norma hace uso de términos, y con respecto a cada norma los términos necesitan una definición. Si tenemos en cuenta que la norma indirecta se relaciona con diversos Derechos Privados, da lugar a un gran número de lagunas.
Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DIPr., los conflictos subsistirían en razón de las distintas calificaciones que a una misma relación jurídica le atribuye cada legislación privada nacional.
Toda norma indirecta será definida, en primer lugar, por el orden normativo del que forma parte, por Convención, o por DIPr Nacional. Pero los ordenamientos normativos (convencionales o nacionales) no dan respuesta de antemano, salvo excepciones, a que ordenamiento normativo se debe acudir para que brinde definiciones de los términos empleados en la norma indirecta.
La calificación es la determinación de la naturaleza jurídica de una pretensión y constituye una operación previa a la elección de la ley aplicable a dicha pretensión.
El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma indirecta, abstracción hecha del orden público, el que necesariamente se define conforme al Derecho propio.
El caso de la Viuda Maltesa.
Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897, al analizar la jurisprudencia francesa, sobre el llamado Caso de la Viuda Maltesa: o Anton c/ Bartholo. Este caso se refiere a una sentencia de la Cámara de Casación de Argelia.
Una pareja de malteses, contrajo matrimonio sin haber pactado una convención matrimonial, y quedó sometaida a la comunidad legal impuesta por el Código de Rohan vigente en Malta, lugar de celebración del matrimonio y del primer domicilio conyugal; existían por otra parte, bienes inmuebles del matrimonio en Argelia.
Luego de vivir haberse casado y de haber vivido un tiempo en Malta, el matrimonio de malteses se traslado a Argelia - entonces Francia - donde se radicaron. Allí el marido adquirió inmuebles y fue allí donde, en 1889, falleció.
Luego de fallecido el marido, la viuda, a la que la ley francesa, vigente en esa época en Argelia, no le reconocía ningún derecho sucesorio, pretendió se le concediera sobre los inmuebles situados, además de su parte en la comunidad, pidió el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basándose en los arts. 17 y 18 del Código Rohan, que en la época critica regían en Malta, a título de cónyuge sin recursos.
El problema consistía en calificar el derecho del cónyuge supérstite como figura del régimen matrimonial de bienes o figura sucesoria.
Según Bartin, la pretensión de la viuda maltesa estaba sometida a una alternativa: si la cuarta parte maltesa era un beneficio emergente del régimen matrimonial, la viuda tenía derecho a reclamarlo; si por el contrario era un derecho sucesorio, no tenía derecho, porque los inmuebles situados en Argelia estaban sometidos a la ley sucesoria francesa.
Si estas disposiciones forman parte del régimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho régimen es aplicable, según el DIPr. Francés, sea como Derecho del primer domicilio conyugal. Si los mencionados preceptos, en cambio, pertenecen al Derecho Sucesorio, la viuda pierde el litigio, puesto que el juez habrá de aplicar Derecho Francés, sea como Derecho del ultimo domicilio del de cujus (muebles), sea como lex situs (inmuebles); y el derecho francés desconocía en aquel momento el pretendido derecho de la viuda, ya que el derecho sucesorio del cónyuge superstite en concurrencia con herederos "sucesibles", data en Francia, desde 1891, desde cuya fecha le corresponde una parte determinada en usufructo.
Ahora bien, el Código Rohan incluye las disposiciones en el capitulo sobre el matrimonio, mientras que el Derecho Francés las considera como parte del Derecho Sucesorio.
La Corte de Apelaciones de Argelia dio la razón a la Viuda. Se calificó, pues, según la ley aplicable al régimen de bienes del matrimonio (lex causae) y no según el Derecho del Juez Francés (lex fori).
El caso del testamento ológrafo del holandés.
El segundo ejemplo utilizado por Bartin es el del holandés que otorga en Francia un testamento ológrafo, discutiéndose después de su muerte su validez ante un tribunal francés.
Se refiere a la aplicación del art. 992 del Código Civil Holandés por un tribunal extranjero. Según el mencionado artículo: “Un holandés que se encuentre en el extranjero no podrá otorgar testamento sino en la forma auténtica y con arreglo a las normas en vigor en los países en los que el acto se realiza”.
Si un holandés testa en Francia en forma ológrafa, puede un tribunal francés reconocer la validez de este testamento?. Todo depende de la calificación que se le atribuya a la prohibición del art. 992 del Código Holandés. Si los tribunales franceses relacionan la prohibición con la capacidad del testador y le atribuyen el carácter de una regla de incapacidad, resolverán que el testamento es nulo; si por el contrario vinculan la prohibición con la regla referente a la forma de los actos jurídicos, el testamento será válido porque la ley francesa admite la forma ológrafa. Si se contempla la olografía desde el punto de vista de la capacidad o incapacidad del testador de otorgarlo, resulta aplicable el Derecho Holandés, como derecho nacional del testador, lo cual nos conduce a su nulidad, ya que los holandeses no pueden otorgar testamentos ológrafos dentro o fuera de Holanda. Si la olografía de un testamento es un problema de forma, se aplica el derecho francés (locus regit actum), y el testamento es válido.
Para Holanda se debe enfocar desde el punto de vista de la capacidad. Para Francia la olografía es un problema de forma.
En lo referente a la forma testamentaria, su punto de conexión invoca el Derecho del lugar de otorgamiento del testamento. La definición de lo que ha de entenderse por “lugar del otorgamiento del testamento” (punto de conexión) es misión del Derecho Francés (lex fori). Una vez establecida Francia como tal lugar, el Derecho Francés (ahora como lex causa, o sea, ley aplicable a la causa que es en este supuesto la forma testamentaria), nos define el concepto de “forma” como comprensivo de la olografía. Por último, el Derecho francés también reglamenta el problema de la olografía, o sea, nos indica si un testamento ológrafo es admisible y qué condiciones debe cumplir para ser válido. El testamento del holandés resulta válido desde el punto de vista formal. En segundo lugar, nos toca analizar la norma referente a la capacidad testamentaria. Su punto de conexión es la nacionalidad del testador. Aunque, en principio, la calificación del punto de conexión se encomienda a la lex civilis fori, con respecto a la nacionalidad se estatuye una excepción: ella se rige siempre conforme al Derecho Público del país cuya nacionalidad el interesado ostenta. En nuestro supuesto, el testado sólo ostentaba la nacionalidad holandesa; y era realmente holandés. Una vez determinado el Derecho Holandés como aplicable a la capacidad de testar, que es la causa de la norma indirecta sobre este tema, el Derecho Holandés no sólo nos indicará que es lo que debemos entender por el concepto de “capacidad testamentaria” (la causa de la norma), sino que simultáneamente reglamentará toda la extensión del concepto. Conforma a la concepción holandesa, en la capacidad testamentaria encuadra entre otros, el problema de la olografía. Luego, el mismo Derecho Holandés con respecto a la olografía inyecta a los holandeses en la incapacidad de otorgar testamentos ológrafos en cualquier parte del mundo. El testador hizo un testamento formalmente válido, pero sin tener capacidad para otorgarlo; en otras palabras, redactó un testamento nulo. El caso es similar al de un joven francés de quince años que hace en Francia un testamento ológrafo formalmente perfecto; el testamento es nulo, por falta de capacidad.
Reenvío
REENVIO
Cuando la norma indirecta del DIPr es de importación, surge el interrogante respecto a qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede aludir a este problema diciendo que se trata de la cantidad de derecho aplicable, y de la respuesta surge, o no, el fenómeno del reenvío. El movimiento codificador iniciado a fines del siglo XIX puso de manifiesto la diversidad de sistemas jurídicos, y surgió en la práctica judicial y en la doctrina a partir de esa fecha.
Condiciones para que se produzca el reenvío.
Existencia de sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado: esta condición explica la aparición histórica del reenvío recién cuando la codificación incorporó normas indirectas a los nuevos cuerpos legales.
Teoría de la referencia máxima: la consecuencia jurídica de la norma indirecta que interviene en primer término remite al ordenamiento extranjero en su totalidad; las reglas de conflicto extranjeras deben aplicarse antes que el derecho privado extranjero. no hay reenvío sin la intervención de las normas de DIPr extranjero, y dichas normas no intervienen cuando la referencia es mínima, es decir cuando sólo se tienen en consideración las normas materiales extranjeras, su derecho civil y comercial.
Los puntos de conexión empleados por las respectivas normas indirectas (las del foro y las extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenvío no se produciría.
Clases de reenvío.
En los casos señalados hasta ahora, la regulación de la relación jurídico privada internacional retorna al punto de partida. Estamos en presencia de reenvíos de primer grado que conducen a la aplicación, por parte del tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado. Pero el reenvío puede ser de dos o más grados, y si un reenvío de varios grados conduce por último a la ley material del juez que conoce en la causa, se ha operado un reenvío circular.
Ejemplos de reenvío:
De primer grado: Caso Forgo.
De segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara aplicable a la capacidad la ley del domicilio; la ley del domicilio - incluídas sus normas de DIPr. - declara aplicable la ley de la nacionalidad, y la persona cuya capacidad se discute, ostenta la nacionalidad de un tercer país. El juez que acepta el reenvío deberá juzgar la capacidad por el derecho privado perteneciente a ese tercer país.
Reenvío circular: se trata de decidir en nuestro país la capacidad de un inglés, domiciliado en Francia, para adquirir bienes raíces situados en territorio argentino. La norma indirecta argentina, el art. 7º nos envía al Derecho Francés, éste reenvía al Derecho Inglés, y a su vez, el DIPr. reenvía al Derecho Argentino, por se el vigente en el lugar de situación de los bienes.
LEADING CASE: CASO FORGO
Forgo era un bávaro que fue llevado de niño a Pau donde murió a los 68 años sin descendientes y dejando un patrimonio compuesto de bienes muebles. En primer lugar se resolvió que pese a la larga estadía Forgo no tenía allí su domicilio legal, sino que conservaba su domicilio de origen en Baviera, y por esta razón según la ley francesa, era aplicable el derecho bávaro, o sea el del domicilio del causante.
Pero el derecho bávaro, incluido el Derecho Internacional Privado bávaro, declaraba aplicable a los bienes muebles la lex situs, y a las sucesiones la ley de domicilio efectivo del de cujus. El fisco sostuvo la aplicación de esta norma de Derecho Internacional Privado de la ley bávara que remitía a la legislación francesa. De esta forma el fisco recogía los bienes
Cuando la norma indirecta del DIPr es de importación, surge el interrogante respecto a qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede aludir a este problema diciendo que se trata de la cantidad de derecho aplicable, y de la respuesta surge, o no, el fenómeno del reenvío. El movimiento codificador iniciado a fines del siglo XIX puso de manifiesto la diversidad de sistemas jurídicos, y surgió en la práctica judicial y en la doctrina a partir de esa fecha.
Condiciones para que se produzca el reenvío.
Existencia de sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado: esta condición explica la aparición histórica del reenvío recién cuando la codificación incorporó normas indirectas a los nuevos cuerpos legales.
Teoría de la referencia máxima: la consecuencia jurídica de la norma indirecta que interviene en primer término remite al ordenamiento extranjero en su totalidad; las reglas de conflicto extranjeras deben aplicarse antes que el derecho privado extranjero. no hay reenvío sin la intervención de las normas de DIPr extranjero, y dichas normas no intervienen cuando la referencia es mínima, es decir cuando sólo se tienen en consideración las normas materiales extranjeras, su derecho civil y comercial.
Los puntos de conexión empleados por las respectivas normas indirectas (las del foro y las extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenvío no se produciría.
Clases de reenvío.
En los casos señalados hasta ahora, la regulación de la relación jurídico privada internacional retorna al punto de partida. Estamos en presencia de reenvíos de primer grado que conducen a la aplicación, por parte del tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado. Pero el reenvío puede ser de dos o más grados, y si un reenvío de varios grados conduce por último a la ley material del juez que conoce en la causa, se ha operado un reenvío circular.
Ejemplos de reenvío:
De primer grado: Caso Forgo.
De segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara aplicable a la capacidad la ley del domicilio; la ley del domicilio - incluídas sus normas de DIPr. - declara aplicable la ley de la nacionalidad, y la persona cuya capacidad se discute, ostenta la nacionalidad de un tercer país. El juez que acepta el reenvío deberá juzgar la capacidad por el derecho privado perteneciente a ese tercer país.
Reenvío circular: se trata de decidir en nuestro país la capacidad de un inglés, domiciliado en Francia, para adquirir bienes raíces situados en territorio argentino. La norma indirecta argentina, el art. 7º nos envía al Derecho Francés, éste reenvía al Derecho Inglés, y a su vez, el DIPr. reenvía al Derecho Argentino, por se el vigente en el lugar de situación de los bienes.
LEADING CASE: CASO FORGO
Forgo era un bávaro que fue llevado de niño a Pau donde murió a los 68 años sin descendientes y dejando un patrimonio compuesto de bienes muebles. En primer lugar se resolvió que pese a la larga estadía Forgo no tenía allí su domicilio legal, sino que conservaba su domicilio de origen en Baviera, y por esta razón según la ley francesa, era aplicable el derecho bávaro, o sea el del domicilio del causante.
Pero el derecho bávaro, incluido el Derecho Internacional Privado bávaro, declaraba aplicable a los bienes muebles la lex situs, y a las sucesiones la ley de domicilio efectivo del de cujus. El fisco sostuvo la aplicación de esta norma de Derecho Internacional Privado de la ley bávara que remitía a la legislación francesa. De esta forma el fisco recogía los bienes
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