Fallo Matrimonio en fraude a la ley (Seru)

Fojas: 434 Expte 8259/139.047 caratulado SERU ROBERTO HUGO C/ HUGO ALBERTO SERU, CARLA IVANA SERU Y ZULE-MA MARTHA PAZ POR Cumplimiento De Contrato En la Ciudad de Mendoza, a los catorce días del mes de abril del año dos mil cinco, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, los Sres. Jueces Titulares de la misma Dres. Juan E. Serra Quiroga, Rodolfo M. Ro-dríguez Saá y Oscar A. Martinez Ferreyra y trajeron a deliberación la causa n° 8259 caratulada Seru Roberto Hugo c/ Hugo Alberto Seru y ots. Por Cumplimiento de Contrato originaria del Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del Recurso de Apelación interpuesto a fs. 406 por la parte actora en contra de la sentencia dictada a fs. 402/404.- Llegados los autos al Tribunal a fs. 425/428 se funda recurso Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Martinez Ferreyra, Serra Quiroga y Rodríguez Saa En cumplimiento de lo dispuesto por los Artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones: PRIMERA CUESTIÓN : Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA CUESTIÓN: Costas SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO: I.- La sentencia recurrida re-chaza la pretensión del actor sosteniendo que el usufructo intitulado De-claración privada, sin fecha cierta e impugnado por los accionantes, carece de efecto alguno (Artículo 3932 del Código Civil ) pues no fue establecido por escritura pública (Artículo 1184) debiéndose haberlo solicitado por la acción del Artículo 1187no intentada en autos. Por ello la rendición de cuentas en base a un usufructo sin efecto alguno resulta inviable. En cuanto a la división de bienes, considera el a quo que el actor no ha tenido la posesión, por lo que previamente debió haber ejercido la acción posesoria o petitoria que co-rresponda, lo que no ha precedido a esta acción, que por tal motivo es tam-bién inviable.- Al expresar agravios la parte actora sostiene que su parte solicitó cumplimento de contrato con la ejecu-ción de las obligaciones que están a cargo de los demandados, esto es la de escriturar. Agrega que la donación sin reserva de usufructo es nula, fun-dándose en jurisprudencia que cita y que adquiere ello carácter tuitivo a fin de evitar el desamparo del donante provocado por su prodigalidad. En cuanto a la acción de ren-dición de cuentas y división de condominio se agravia por cuanto si bien el contrato es inhábil para transmitir el domino, es apto para transmitir la po-sesión y entre las partes surte plenos efectos, entre ellos el de la transmisión de la posesión. En cuanto a la acción de división de condominio de bienes comunes con la señora Zulema Martha Paz dice que se requirió la entrega del 50% de lo adquirido durante la unión de hecho entre el actor y la de-mandada, siendo que merced a diversos actos, que detalla, ésta desbarató sus derechos de propiedad como integrante de la sociedad de hecho cuyo patrimonio se encuentra conformado por los bienes y enseres domésticos de la unión de la que nacieron los dos hijos.- II.- Que, a los fines de orga-nizar el presente voto entiendo necesario, previamente, definir cuáles han sido los puntos sometidos a litis y, como consecuencia de la sentencia di-cta, a su vez cuáles son ahora motivo de agravio. Parto de la base, dando la ra-zón al actor apelante, que en cuanto al derecho de usufructo se refiere, la litis se planteo pidiendo a) el cumplimento del contrato con más b) la ejecución de las obligaciones que en el mismo están a cargo de los deman-dados (fs. 27, pto II) siendo que el punto a) no habría sido tomado en cuenta por el sentenciante.- De ello, adelanto opinión, le asiste razón al quejoso, pero sólo en parte ya que - conforme se verá- puede pedir el cumplimiento de contrato a tenor de lo establecido por el Artículo 1185 del Código Civil, siendo que es esta misma norma la que impide aco-ger la segunda petición.- Dice la citada norma Los contratos que debiendo ser hechos en es-critura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan con-cluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública Tal como nos dice Ruben S. Stiglitz en Contratos, Teoría General, Tomo I, pág. 387) La inobservancia de la forma no concluye en una nulidad plena, como en el caso de los solemnes absolutos, sino en la nulidad efectual del contrato. De lo que tenemos que se trata de un contrato solmene relativo, por lo que si la forma no ha sido respetada, tal contrato queda desprovisto de los efectos que le son pro-pios, de la finalidad del contrato podríamos decir, más no de uno de los efectos de lo convenido, cual es la posibilidad de requerir se cumpla con la forma, esto es la conversión del negocio jurídico. Es lo que, en definitiva, prevé el Ar-tículo 1187 del Código Civil, en tanto La obligación de que habla el Art. 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resis-tiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses Punto sobre el que debemos tener en cuenta que nuestro ordenamiento procesal local, prevé la posibilidad de que la condena a escriturar, si no fuere cumplida por el condenado, podrá ser suscripta por el Tribunal.- Por ello es que entiendo resulta errónea la sentencia dictada, en tanto impone al actor ocurrir por la vía que prevé el Artículo 1185, siendo que éste ha sido uno de los puntos sometidos a litis, lo que deberá ser revocado, en tanto el contrato por el cual las partes se obligan a tal fin, obrante a fs. 21, aún cuando ha sido desconocido por los demandados, la pericia caligráfica de fs. 377/381 nos indica que las firmas allí impuestas les pertenecen, razón por la que, amén de las normas antes citadas, corresponde la aplicación del Artículo 1197 y tal convención resulta para la parte una regla a la que deberá someterse.- Pero este éxito del actor sólo alcan-zará para obligar al codemandado Hugo Alberto Serú, quien suscribe la Declaración Privada toda vez que la otra presunta obligada a otorgar el usufructo vitalicio y gratuito a favor del actor, Carla Ivana Seru, no suscri-bió dicho convenio y quien lo hace en su representación, su hermano, no ha acreditado facultad suficiente como para hacerlo en representación de la menor, incapaz al momento de tal acto, siendo que tal capacidad se adquie-re conforme a lo prescripto por el Artículo 2831 del Código Civil, no habiéndose alegado, ni menos aún probado, que la representación que se invocó en tal momento no lo fuera por dicha incapacidad y, como se dijo, en su caso haber justificado el instrumento legal del que emanaba tal repre-sentación.- De todo ello tenemos que, a tenor de lo establecido por el Artículo 1040 del Código Civil tal acto resulta inváli-do, norma coincidente con lo reglado por el Artículo 1160, en cuanto a los contratos en general y, en especial al contrato de usufructo, el Artículo 2831 del mismo cuerpo legal. De todas maneras, debo tener pre-sente, conforme a las pruebas incorporadas en autos, que la donación sólo fue aceptada plenamente por el codemandado Hugo Alberto Seru, acto para el cual también invoca una presunta representación de su hermana, pero que esta nunca acepto, por lo que tal donación se formaliza, en un cien por cien, en su persona. Tan es así que el asiento del dominio (fs. 229/230) sólo toma como titular registral del dominio, al 100%, al señor Hugo Alberto Seru, sin perjuicio de dejar constancia de la compra a favor de su hermana, quien debe aceptar dicho acto. La atestación en una escritura pú-blica de que un bien inmueble se compra "con dinero y para una sociedad" determinada, da cuenta de la realización por parte del adquirente de una estipulación en favor de tercero. Ello así, el tercero o beneficiario deberá aceptar la compra mediante escritura pública, e ínterin esto ocurre el com-prador o promitente tiene a su cargo todos los derechos y obligaciones emergentes de la adquisición, hasta que se produce la aceptación. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A • 19/10/1990 • D'Agostino, Alberto A. c. Rodríguez Martens de D'Agostino, Raquel. • LA LEY 1991-B, 297 - DJ 1991-2, 61 Hasta el momento en que el tercero beneficiario acepte la compra de un inmueble a su favor, éste sólo tiene un derecho a adquirir el dominio, mas no el dominio mismo, que permanece en manos del comprador (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E • 31/12/1987 • Barcesat, Rafael c. Atalaya, S. A. • LA LEY 1988-C, 475 - DJ 1989-1, 24 La adquisición de un inmue-ble para un tercero constituye una operación admitida en la legislación na-cional, susceptible de ser encuadrada dentro de la figura de la estipulación en favor de terceros y de ella dan cuenta los Artículos 504, 1161 y 1162 del Código Civil, configurándose de esa manera una adquisición contrac-tual, por cuenta y orden de un tercero, beneficiario, que debe aceptar la ad-quisición mediante escritura pública, conservando el comprador el derecho de revocar el beneficio mientras éste no hubiera sido aceptado. En la adqui-sición de un inmueble a favor de un tercero, la aceptación del beneficiario es un acto unilateral que surte efectos desde su declaración, sin necesidad del consentimiento del comprador. Producida la misma, el beneficio se tor-na irrevocable.- Veamos ahora respecto de qué bienes alcanza el usufructo que deberá constituirse a favor del actor, ya que éste sostiene en su demanda que lo es de dos inmuebles, el situado en calle Adolfo Calle, como así también del ubicado en calle Alsina, del Ba-rrio Viajantes. Respecto del primero no cabe duda alguna ya que no sólo la donación por anticipo de herencia, cuya co-pia certificada obra a fs. 136/137 se refiere a él, sino que también lo hace la Declaración Privada obrante a fs. 21 la que, además, sólo se refiere a la Escritura número 166, pasada en la fecha… esto es tal donación, no pu-diéndose interpretar de ninguna de las cuatro cláusulas de dicho convenio que también tal obligación pueda hacerse extensiva a otros inmuebles, ad-quiridos o por adquirir, siendo este último el caso del inmueble sito en el Barrio Viajantes, sobre el que se adquirieran derechos y acciones, en el año 1993, cuando aquella donación y convenio de usufructo data del día 28 de noviembre de 1990.- También abona la postura que aconseja desestimar la pretensión del actor respecto de este último inmue-ble el hecho que aquella cesión de derechos lo fue, únicamente, a favor de la señor Zulema Martha Paz, tal como expresamente lo reconoce el actor a fs. 40, rectificando sus anteriores dichos, por lo que la señora Paz ninguna obligación de constitución de usufructo tomó, por si ni por terceras perso-nas, por lo que mal puede hacerse extensiva la obligación de cumplimiento de contrato, en los términos que antes vimos, a quien no es titular dominial del inmueble, esto es al señor Hugo Alberto Seru.- Todas los argumentos que el actor realiza respecto del presunto desbaratamiento de sus derechos, entre los cuales podría incluirse esta cesión de derechos, no hacen a la acción propuesta sino a una posible petición de ineficacia de dicho negocio jurídi-co, bien sea por la nulidad por alguno de los presupuestos contenidos en el Artículo 954 del Código Civil, o bien por la simulación, a los términos del Artículo 955 del mismo cuerpo legal, pero de ninguna manera puede pre-tenderse dar sentido distinto a un acto que, tal como lo requiere el Artículo 1184 del Código Civil, ha sido pasado por escritura pública, por lo que quien así lo pretendiere deberá accionar conforme lo establecido por el Ar-tículo 989, ello a tenor de lo dispuesto por los Artículos 994 y 995 del Có-digo Civil.- III.- Que en cuanto a la pre-tensión deducida por el actor, también rechazada en primera instancia, ten-diente a la división de bienes comunes entre la señora Paz y el actor, con motivo de su unión de hecho, debo decir que aquella unión, celebrada en Paraguay y de la que no se ha aportado prueba instrumental, salvo la decla-ración testimonial que obra a fs. 209, no puede dar lugar al nacimiento de una sociedad conyugal, máxime si tomo en cuenta los dichos de la Dra. Maria del Carmen Fariñas, quien dice que el matrimonio en el extranjero se formalizó en virtud que en nuestro país no existía el divorcio vincular, por lo que el pretendido vínculo, en ese momento, lo fue en infracción a la le-gislación local.- De tal forma, corresponde que el tratamiento que se le dé a la petición del actor lo sea, por analogía, a la que se aplica en la disolución de la sociedad de hecho, proveniente de la disolución del concubinato. En tal tarea debemos tener presente que El concubinato no crea por sí mismo una sociedad de hecho entre los concu-binos, ni hace presumir su existencia, pues ello equivaldría a colocar en un plano de igualdad al matrimonio legítimo y la unión irregular, con in-dudable desventaja para el primero, y a crear, contra el espíritu de la ley, una sociedad universal entre concubinos semejante a la sociedad conyugal. El concubinato por sí sólo, nada anticipa sobre la existencia de la sociedad, tampoco la excluye, admitiéndose generalmente que la convivencia "more uxorio" no es causa de incapacidad contractual entre los concubinos. No siendo válida la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios, o de todas las ganancias que obtengan (art. 1651, Código Civil), la existencia de la sociedad debe acreditarse mediante la prueba de efectivos aportes en dinero, bienes o trabajo personal de los concubinos y el propósito de obtener una utilidad apreciable en dinero (CNCivil, Capital Federal, Sala A (Luaces, Molteni, Escuti Pizarro) F.C.I. c/ C.C. s/ Disolución de Sociedad Registro SAIJ C0005636) En efecto, la comunidad que implica el concubinato, no supone una actividad económica bajo un control común, como es característico de las figuras societarias. De allí que el concubinato en sí mismo sea conceptualmente distinto a las sociedades en general y a las sociedades de hecho en particular (conf. Cabanellas de las Cuevas, "De-recho Societario", Parte General, tomo 6, p. 423, con citas de Zavala Ro-dríguez, "Código de Comercio comentado", tomo I, p. 327; Etcheverry, "Sociedades irregulares y de hecho", p. 187; Romero, "Sociedades irregula-res y de hecho", p. 222; Bossert, "Régimen jurídico del concubinato", ps. 63 y sigtes.). La sociedad de hecho -y aun las sociedades de otras especies- suponen así una relación -y más precisamente un contrato- entre los concu-binos, adicional al propio concubinato. Esta relación, para ser societaria, deberá reunir todos los requisitos propios del contrato de sociedad, inclu-yendo la pluralidad de socios, los aportes a una empresa común, la partici-pación en las utilidades y pérdidas, etc. (Cabanellas de las Cuevas, ob. cit. ps. 423 y 424). El actor, al peticionar esta división de bienes comunes dice textualmente Que los bienes a dividirse consisten en los bienes mobiliarios que se indican en el inventario que se acompaña y que por razones de brevedad se dan por reproducidos y un au-tomotor marca Ford dominio M 112.512. De ello tenemos que, aquel in-mueble que se encuentra inscripto a nombre de la codemandada Zulema Martha Paz ha sido expresamente excluido de la pretensión de división de bienes comunes; del automotor el actor no ha aportado ninguna prueba concluyente, por lo menos en cuanto a que el mismo se encuentre en poder de la demandada y, mucho menos, los datos de titularidad del mismo. Por último, tampoco se ha aportado prueba alguna respecto de la existencia y cantidad de los bienes muebles que el actor denuncia como integrantes del hogar constituido con la demandada y que ellos hayan sido adquiridos con el esfuerzo compartido de ambos.- Corresponde rechazar la demanda por disolución de sociedad de hecho interpuesta por un concubino a fin de obtener, por vía judicial, la separación de los bienes adquiridos durante la convivencia, si el actor no ha logrado acreditar su participación económica en la adquisición de dichos bienes, toda vez que no es posible pretender la separación de bienes cuya propiedad no ha sido precisamente determinada (CCCom de Azul, sala II; LLBA 2004) Queda en claro, entonces, que la existencia de una sociedad de hecho no puede presumirse o inferirse de la relación concubinaria (conf. Bossert, "Régimen jurídico del concubina-to", 3ª ed. p. 64, con citas de Belluscio, "Manual de derecho de familia", tomo II, p. 39, N° 644; Zannoni, "Derecho civil, derecho de familia", tomo 2, p. 270, par. 786; Borda, "Tratado, Familia", tomo I, N° 63; Busso, "Có-digo Civil anotado", tomo II, p. 331). En este sentido, resulta de utilidad destacar un precedente de la justicia nacional, donde se analiza el régimen aplicable, sosteniéndose lo siguiente: "Cada concubino es dueño exclusivo de lo que gana con su trabajo, de los bienes que adquiere a su nombre y de los frutos que éstos producen, salvo que se pruebe que estas adquisiciones se hicieron con dinero aportado por ambos, o que es el fruto del esfuerzo mancomunado de los dos, en cuyo caso la adquisición hecha a nombre de uno solo constituye un negocio simulado que será necesario probar, o en su caso podrá generar un crédito por el monto de su aporte a favor de quien lo hizo, si la intención de ambos fue que el bien se adquirie-se realmente para quien aparece como titular y la contribución se hizo por un título que genera la obligación de restituir" (CNCiv., sala II, sent. del 5/4/00, LA LEY, 2000-D, 809). Así voto.- Sobre la misma cuestión el Dr. Serra Quiroga adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. Sobre la misma cuestión los Dres. Rodriguez Saá y Serra Quiroga adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO: Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, corresponde imponer las costas a la parte demandada que resulta vencida parcialmente en esta instancia y al actor en tanto se rechaza el resto de su apelación, de conformidad con los principios sustentados por los Artículos 35 y 36 del C.P.C. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Serra Quiroga adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. Con lo que se terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA Mendoza, 29 de marzo de 2005..- Y VISTOS Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal R E S U E L V E: 1°) Hacer parcialmente lugar al Recurso de Apelación deducido por el actor, a fs. 406, en contra de la sentencia de fs. 402/404 y, en consecuencia, revocar parcialmente la misma, la que queda con el siguiente texto: I.- Hacer parcialmente lugar a la acción de cumplimiento de contrato promovida por el actor en contra del señor Hugo Alberto Seru y, en consecuencia, condenar a este último para que en el plazo de veinte días de firme que quede la presente otorgue la correspondiente escritura pública, constituyendo derecho real de usufructo a favor del actor, de conformidad al contrato suscripto el veintiocho de diciembre de 1990, respecto del inmueble sito en calle Adolfo Calle 224 del Distrito de Dorrego, Guaymallén Mendoza, bajo apercibimiento de suscribirse la misma por el Juzgado II.- Rechazar la acción de cumplimiento de contrato deducida por el actor en contra de la señora Carla Ivana Seru; de cumplimiento de contrato en contra del señor Hugo Alberto Seru, salvo en lo que prospera conforme el resolutivo I; de rendición de cuentas en contra de los señores Hugo Alberto Seru, Carla Ivana Seru y Zulema Martha Paz y de división de bienes comunes deducida en contra d ela señora Zulema Martha Paz III.- Imponer las costas del proceso al demandado Hugo Alberto Seru, en lo que prospera la pretensión de actor, y a este último en las acciones que se rechazan. (Artículo 36 inc. I del C.P.C. ) IV.- Imponer las costas del proceso a los demandados, en tanto prospera la acción, y al actor en tanto ésta se rechaza. (Artículo 36 inc. I del C.P.C. ) V.- Diferir las regulaciones de honorarios profesioanles hasta que se aporten elementos sobre el valor real y actual de los bienes objeto de este juicio 2°) Imponer las costas de la Alzada a los demandados, en tanto prospera la apelación deducida y a los demandados, en tanto ésta se rechaza. 3°) Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta tanto se practique la correspondiente en Primera Instancia. Notifíquese y bajen.-