fallo 000255701
A C U E R DO
En Gral. San Martín, a los 9 días del mes de diciembre de dos mil cuatro, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Gral. San Martín, Sala Segunda, con la presencia de la señora secretaria actuante, se trajo a despacho para dictar sentencia la causa Nº 55.701, caratulada "ADOBE SYSTEMS INCORPORATED y OTROS c/CLAVE ELECTRONICA S.A. y OTROS s/DILIGENCIAS PRELIMINARES", que tiene asignado el siguiente orden de votación, jueces: Occhiuzzi, Scarpati y Mares. De conformidad con lo establecido por los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del Código Procesal, se resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es ajustada a derecho la resolución apelada?
V O T A C I O N
A la cuestión propuesta, el señor juez Occhiuzzi dijo:
I. Al pronunciarse a fs. 64, el señor juez "a quo" dispuso que las sociedades << extranjeras>> requirentes deberán, previo a todo trámite, dar cumplimiento con lo establecido en los artículos 118 de la ley 19.550 (y modificatorias) y 2º de la Resolución General - IGJ Nº 12/2.003.
Contra esa decisión los sujetos referidos interponen revocatoria con apelación en subsidio, siendo a fs. 68 desestimada la reposición y otorgado el recurso ante esta Alzada.
II. Las agraviadas alegan hallarse debidamente constituidas en sus países de origen e invocan su calidad de titulares de los derechos de autor sobre los programas detallados en su presentación postulatoria.
Niegan realizar en el país una actividad habitual: sostienen que su giro se limita a la producción de programas de computación que se realizan en el << extranjero>> y que la comercialización en el territorio nacional, dicen, es encarada por licenciatarios. Coligen así la ausencia de presupuestos para encuadrar la situación de las sociedades en el tercer apartado del artículo 118 de la ley 19.550, por lo que consideran inadmisible la decisión tomada por el "a quo".
Arguyen que las medidas preliminares requeridas están orientadas a resguardar sus derechos de autor, reconocidos por tratados internacionales a los que refiere en su memoria, y que ellas poseen plena capacidad para estar en juicio en defensa de ellos.
III. El recurso debe prosperar.
a) Los derechos de la propiedad intelectual encuentran expresa consagración en la Constitución Nacional. En su artículo 17, luego de instituir la inviolabilidad del derecho de propiedad y establecer que los habitantes solo pueden ser privados de él mediante sentencia fundada en ley, prevé que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que la ley le acuerde".
Los "programas de computación fuente y objeto" comportan una de las tantas especies dentro de su género. La ley 25.036 los ha incorporado en el elenco de obras protegidas a las que alude el artículo 1º de la ley 11.723, de propiedad intelectual.
A diferencia del derecho real, el intelectual no se ejerce sobre una cosa, sino sobre un bien inmaterial, representado por una obra del ingenio, aunque se asemejan en orden a la posibilidad que tiene el autor de hacer valer "erga omnes" su derecho frente a sujetos pasivos indeterminados.
Además, según se ha destacado, convergen aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales en la conformación y fisonomía de esos derechos. Los primeros, conciernen a la facultad del autor de obtener y exigir el disfrute de utilidades económicas de su obra; los segundos, al reconocimiento de su calidad de autor de la obra y al respeto de la integridad y fidelidad de ésta (conf. Emery M. A. en "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", dir. Belluscio, coord. Zannoni, t. 8 pág. 299, edit. Astrea, 2.001).
En la faz extrapatrimonial del derecho aludido campean ciertos caracteres singulares, a saber: su inalienabilidad, por la que su autor siempre está facultado a defender la integridad y paternidad de la obra, aun cuando ella hubiere sido enajenada total o parcialmente a un tercero; su perpetuidad, al no prescribir o caducar la potestad de ejercer el haz de derechos denominados "morales"; su incesibilidad, pues aun enajenado el derecho su adquirente no queda investido de las prerrogativas morales de su autor (conf. Emery M. A., ob. y t. cits., pág. 314).
Es por ello que, según se ha señalado, la garantía constitucional de propiedad no se ve afectada por las cesiones parciales de derechos que haga su autor al autorizar su publicación, ejecución, representación o explotación al público, hallándose facultado para oponerse a cualquier forma de reproducción, cualquiera sea el procedimiento empleado para realizarla o su finalidad (Emery M.A., ob. y tomo cits., págs. 301 y 302).
b) El derecho de propiedad de la obra científica, literaria o artística comprende, entre otras facultades, la de disponer de ella, enajenarla, ejecutarla o reproducirla de cualquier forma (conf. art. 2º, ley 11.723).
Entre los titularse del derecho de propiedad intelectual figura, como es natural, el autor de la obra, pudiendo detentar esa calidad tanto personas físicas como jurídicas (art. 4 incs. "a" y "d", ley cit.).
c) La aplicación de las disposiciones de la ley de propiedad intelectual, con excepción de la de su artículo 57, es extensiva a obras científicas, artísticas y literarias publicadas en el << extranjero>> , cualquiera fuere la nacionalidad de su autor, siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el derecho de propiedad intelectual (art. 13, ley cit.).
La norma confiere pues tratamiento nacional a la obra << extranjera>> , otorgándole la misma protección que brinda a las nacionales, sin requerir reciprocidades ni adhesiones a convenios internacionales, rigiéndose su amparo por las leyes argentinas, sin perjuicio de los tratados vigentes concertados con otros países.
El principio de tratamiento nacional es también recogido por convenciones internacionales de las que el país es parte ("Convención internacional sobre derechos de autor", Ginebra, 1.952, art. II; "Convención de Berna para la protección de obras literarias y artísticas", 1.948, arts. 4 (1), 5 y ccdtes.; "Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio", Marrakech, 1.994, art. 3º; a las cuales adhiriera nuestro país por el dto. ley 12.088 y leyes 17.251 y 24.425, respectivamente).
Se ha señalado, inclusive, que la exigencia del artículo 14 de la ley 11.723, que supedita la protección argentina a una obra << extranjera>> a la acreditación por su autor del cumplimiento de las formalidades que rigen a ese fin en el país en que se haya hecho su publicación, han caído en desuetudo a partir de la incorporación de nuestra Nación a la Convención de Berna (ratif. ley 17.251); allí se contempla el trato nacional sin sujeción a ninguna formalidad, al establecer (art. 5, párr. 2) que el goce y ejercicio de los autores sobre las obras protegidas "no estarán subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la protección en el país de origen de la obra" (Emery M. A., ob. y tomo cits., pág. 358).
d) A la luz del desarrollo anterior, cabe colegir que el reconocimiento constitucional al derecho exclusivo de propiedad del autor sobre su obra o invento abarca tanto a obras nacionales como << extranjeras>> , pudiendo en este segundo caso invocarse la protección que para ellas también ofrece nuestro sistema jurídico, con los recaudos establecidos en nuestro derecho internacional privado de fuente interna o externa, según el caso.
e) Queda por elucidar cómo se compagina el ejercicio efectivo del derecho del autor de la obra con el régimen de las sociedades constituidas en el << extranjero>> regulado en el capítulo I sección XV de la ley 19.550.
La existencia de los sujetos allí comprendidos se rige por la ley del lugar de su constitución en cuanto a su existencia y formas (art. 118 primer apartado, ley 19.550), de modo que para nuestro ordenamiento es aquélla legislación la que define su calidad de persona jurídica y el momento en que ella se adquiere.
f) El segundo apartado de esa norma reconoce a la sociedad constituida en el << extranjero>> aptitud para realizar actos aislados y estar en juicio.
El régimen adoptado encalla en un sistema de extraterritorialidad parcial: se reconoce a la sociedad constituida en el << extranjero>> acotada capacidad para el desarrollo de actos; se exige su registración en el país en los términos del referido artículo 118 para poder encauzar el ejercicio habitual de sus actividades comprendidas en su objeto social. Solo así podrá superar el límite impuesto a su actuación extraterritorial.
Es difícil definir las lindes del concepto de "acto aislado", a los efectos de establecer si la actuación extraterritorial de la sociedad constituida en el << extranjero>> se ajusta a lo pautado en el segundo apartado del artículo 118. Resulta más aconsejable determinar los alcances de esa locución por oposición a los que deba atribuirse a su antagónica, es decir al "ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social", pues esta última sienta la línea divisoria a partir de la cual se requiere el establecimiento de sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación y su inscripción ante el registro público de comercio.
En el presente caso, no hay elementos que brinden convicción acerca del desempeño habitual en el país de actividades por las sociedades requirentes: de las constancias del escrito introductorio no salen a la superficie indicios que, por su gravedad, precisión y concordancia, revelen la existencia de esa situación, cuya configuración fue por cierto negada por las apelantes.
g) Cuando existe indefinición sobre si los actos de la sociedad trasuntan o no el campo específico del giro habitual en el país, la solución que debe prevalecer es aquélla que le garantice el ejercicio efectivo del derecho que invoca y que resguarde así la eficacia de su actuación extraterritorial, en función de su calidad de sujeto de derecho que nuestro ordenamiento le reconoce, de la capacidad inherente a esa condición y de la tutela por ello merece.
h) Asimismo, la defensa por las sociedades requirentes de los derechos de autor sobre sus programas publicados en el << extranjero>> , aun cuando pudieren dar origen a infinidad de pleitos en el país, no tendría por sí aptitud para trasegar su situación al campo del ejercicio habitual de la actividad comprendida en su objeto.
La medida preliminar, en última instancia, no tiene como antecedente relaciones contractuales con las empresas destinatarias, sino el eventual uso o explotación de los programas que ellas estarían realizando sin contar con la autorización o licencia de su autora.
En buen romance, ello predica la ausencia de negocios atingentes al giro de las sociedades con los sujetos pasivos de esas medidas, hecho que aventa toda posibilidad de considerar esa situación como ejercicio habitual de actos relativos a su objeto.
No hay que perder de vista, en última instancia, que el reclamo se funda en la tutela que el ordenamiento reconoce a la obra publicada en el << extranjero>> y que, por tanto, lo que se hace valer es la protección extraterritorial que nuestro ordenamiento les ofrece a sus autores, hecho que permite colegir que la actividad productora de la obra tuvo lugar fuera del país.
i) Considero que la solución no debería variar aún si se considerase que las recurrentes ejercen en el país una actividad habitual imbricada en sus respectivos objetos sociales.
Ante todo, cabe poner de relieve que no existe una posición unívoca en torno de la situación jurídica de la sociedad << extranjera>> que, no obstante su desarrollo de actos en los términos enunciados en el tercer apartado el artículo 118, incumple con el recaudo de inscripción que para el caso allí se prevé.
Las posturas oscilan de una más extrema, que erige a esa infracción en causal de ininvocabilidad en el país de la existencia de la sociedad, lo que supone privarla de toda legitimación, pasando por otras que, en cambio, pregonan la aplicación del régimen de las sociedades no constituidas regularmente o que acotan sus efectos a la responsabilidad solidaria e ilimitada del representante local por los actos realizados en el país. Omito otras importantes tesituras, pues no encuentro relevante abundar al respecto, ni tomar partido por alguna en particular.
De todas ellas, solo la adhesión a ultranza a la primera enunciada podría erigirse en fundamento para desconocer legitimación a las sociedades requirentes. Dentro de las opiniones que se hacen eco de esta posición, se ha señalado que no debe confundirse la capacidad para estar en juicio con las limitaciones referidas a la legitimación para actuar en la extensión y alcance específico de los proceso judiciales, los que estarían alcanzados por las limitaciones impuestas por los artículos 118, 123 y 124 de la ley 19.550 (Vítolo R. D. en "Sociedad constituida en el << extranjero>> , realización de actos aislados, y capacidad par estar en juicio", publ. en diario LL del 9/9/2.004, págs. 1 y sigtes.).
A la luz de ese razonamiento, el autor ensaya una definición de los límites para intervenir en juicios que, a su entender, tienen esas sociedades cuando carezcan de las inscripciones contempladas en los artículos 118 y 123 referidos. En esos casos, dice en lo sustancial, ellas pueden: 1) ser demandadas en el país en donde pueden ejercen con plenitud su derecho de defensa; 2) pueden iniciar acciones tendientes al ejercicio de derechos "vinculados a la actividad que hubiere cumplido fuera del territorio nacional, a la defensa de sus activos o derechos existentes fuera del territorio nacional, y a la protección de los derechos y activos que pudiera tener en el territorio nacional como consecuencia de haber practicado actos aislados en el mismo", y 3) ejercer "derechos tendientes a la obtención de medidas provisionales o cautelares urgentes de protección y defensa de derechos con causa u origen en la exorbitación de su actividad en el país bajo condición de que subsane en breve plazo la ausencia de inscripción"
Como es de apreciar, en el caso de autos, la aptitud de las sociedades requirentes para promover estas actuaciones puede hallar respaldo en el marco de los puntos 2 y 3 del párrafo anterior, pues conciernen a la defensa de activos localizados fuera del país y, en el caso de autos, la pretensión tiende a la realización de medidas preliminares y prueba anticipada para constatar la posible infracción de sus derechos de autor, lo que permite encuadrarlas "prima facie" en la égida de las "medidas provisionales" referidas en el punto 3.
j) Pero, por sobre todo ello, nuestra Constitución ampara tanto el derecho de propiedad cuanto del acceso a la justicia, tanto para nacionales como << extranjeros>> (arts. 17, 18, 20, Const. Nac.; 8 de la "Convención americana sobre derechos humados" -Pacto de San José de Costa Rica-, aprob. ley 23.054; 15 de la Constitución de esta Provincia), sean estos últimos personas físicas o jurídicas.
Precisamente, el resguardo del derecho de propiedad es inseparable de la posibilidad de acceder a los jueces para hacerlo valer, pues el primero no sería más que una vacua declamación si de él no brotaran y pudieren ejercerse las acciones tendientes a su preservación.
El derecho de la sociedad << extranjera>> a obtener, en el país, tutela judicial efectiva fue hace tiempo reconocido por nuestra Corte Suprema nacional en el recordado caso "El Hatillo" (del 31/7//63, Fallos, 256: 263).
k) Además, no hay que perder de vista la consagración específica en la Constitución que posee el derecho que aquí se intenta hacer valer, como así también la acogida y defensa de él que estatuyen diversos tratados y convenciones internacionales de los que el país es parte, que a la luz del artículo 31 de nuestra Constitución poseen un rango jerárquico superior al de las leyes de la Nación, dentro de cuyo contexto se halla recogida la exigencia registral en la que reparara el señor juez "a quo".
Además, cabe agregar, la resolución de la Inspección General de Justicia a la que se alude en la interlocutoria apelada rige solo para las sociedades constituidas en el << extranjero>> que deban anotarse o se encuentren inscriptas en el registro público de comercio que ella tiene a su cargo, no siendo aplicable a las registradas o a las que deban hacerlo en el ámbito de esta Provincia.
Frente a los bienes jurídicos en juego, surge con elocuencia la preeminencia que debe reconocerse a la tutela judicial que reclaman los accionantes por sobre las exigencias registrales a las que el juez supedita la viabilidad de su pretensión.
l) Por otra parte, si se analiza la cuestión desde la perspectiva de los límites a la actuación extraterritorial de la sociedad constituida en el << extranjero>> , podrá advertirse que aun suponiendo que su desempeño trasvase el límite de la actuación "aislada", la medida jurisdiccional requerida por las apelantes no se relaciona ni concierne a eventuales actos habituales propios de su giro.
El derecho en que fundan su reclamo es totalmente indiferente a las locuciones referidas y al hipotético ejercicio o no de actos en el territorio de la Nación; concierne exclusivamente a las prerrogativas que el ordenamiento les reconoce en calidad de titulares de derechos da autor por obras publicadas en el << extranjero>> .
Su prerrogativa, como podrá apreciarse, yace dentro de la aureola de la capacidad genérica que deriva de la calidad de sujeto de derecho de las accionadas, cuyas facultades están habilitadas a ejercer; no así de la específica proveniente de la actuación habitual en el país, en el marco de su giro social.
Por esa razón, no cabe en el caso supeditar la protección a la previa inscripción de las sociedades en los términos del artículo 118 tercer apartado de la ley 19.550.
ll) Finalmente, no hay tampoco que perder de vista que lo que se intenta comprobar con las medidas requeridas es la eventual comisión de actos ilícitos por sus destinatarias, que incluso podrían eventualmente llegar a configurar delitos del derecho penal, a tenor del artículo 72 inciso "a" de la ley 11.723.
El cumplimiento previo de la registración requerida no puede erigirse en impedimento, aun dilatorio o momentáneo, de la protección jurisdiccional tendiente a la comprobación y eventual sanción de delitos tanto en el campo civil como, en su caso, penal; tampoco podría ser invocada por supuestos imputados, autores, partícipes, etc., para evitar sanciones o eludir las responsabilidades que les correspondieren.
La dispensa del trato nacional a la obra << extranjera>> , reconocido tanto en el ordenamiento interno como en las convenciones internacionales, revela tanto el designio del Estado Federal de amparar los derechos de los autores de esas obras del mismo modo en que lo hace con las nacionales, como su compromiso de combatir, en el plano local e internacional, prácticas ilícitas que conciernan a esos derechos.
En el área de los programas de computación, la denominada "piratería informática" se ha convertido en un mal endémico, que exige de acciones concretas desde el plano institucional para prevenirla y erradicarla, a fin de traducir en hechos concretos esa voluntad estadual que encuentra resonancia en el texto constitucional y yace diseminada en el resto del ordenamiento.
No caben dudas de que los accionantes han articulado sus reclamos en defensa de motivaciones personales, aunque si se hiende la corteza de la pretensión, podrá apreciarse que en su núcleo confluyen tanto intereses individuales como públicos: la índole del derecho invocado por los sujetos apelantes y la protección que nuestro ordenamiento le dispensa matizan a esos últimos.
En ese contexto, dada la proyección que adquiere la cuestión en la dimensión institucional, no es aceptable bajo ningún concepto supeditar el resguardo de esos intereses al cumplimiento de los recaudos de registración requeridos por el señor juez "a quo".
IV. Por todo ello, postulo revocar la resolución apelada en todas sus partes, ordenar la continuación del trámite de las actuaciones según su estado, imponer las costas de Alzada en el orden causado ante la ausencia de sustanciación (art. 68 segundo párrafo, CPCC) y diferir la regulación de honorarios para la etapa procesal oportuna (art. 31, dto. ley 8.904/77).
Voto por la NEGATIVA.
Los señores jueces Scarpati y Mares, por los mismos fundamentos, votaron en igual sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos dados en el Acuerdo precedente se RESUELVE: 1º) revocar la resolución apelada en todas sus partes, ordenando la continuación del trámite de las actuaciones según su estado. 2º) imponer las costas de Alzada en el orden causado ante la ausencia de sustanciación. 3º) DIFERIR la regulación de honorarios para su oportunidad. REGISTRESE. DEVUELVASE.
jueves, 20 de octubre de 2011
Fallo Jubilaciones y pensiones - Prueba de servicios Scipioni, Augusto c/ Provincia de Buenos Aires (I.P.S.) s/ Demanda contencioso administrativa
B55486
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Ghione, Pettigiani, de Lázzari, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 55.486, "Scipioni, Augusto contra Provincia de Buenos Aires (I.P.S.). Demanda contencioso administrativa".
A N T E C E D E N T E S
1. María Rosa Ale, en representación de su hijo menor Augusto Scipioni, por medio de apoderado, promueve demanda contencioso administrativa en la que solicita la anulación de las resoluciones emanadas del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires por medio de las cuales no se hizo lugar a la solicitud de que se otorgara a su hijo una pensión derivada del fallecimiento de don Néstor Scipioni, padre de aquél.
Sostiene que las decisiones impugnadas son nulas porque prescinden de circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, tales como que el causante se hallaba en actividad al momento de su fallecimiento y que éste se produjo en el << extranjero>> por haber sido forzado a exiliarse.
Solicita, en consecuencia, que se declare la nulidad de esas resoluciones y se condene a la demandada a abonar el beneficio de pensión en cuestión desde la fecha de la muerte del causante.
2. Corrido traslado de ley, la Fiscalía de Estado contesta la demanda y solicita su rechazo.
Afirma que la pensión solicitada en sede administrativa no se ajusta a las previsiones del dec. ley 9650/80 porque a la fecha del fallecimiento el causante no era, por una parte, un "afiliado en actividad" y, por otra, no estaba jubilado ni en condiciones de obtener una jubilación, requisitos exigidos por el art. 34 de aquél para generar un derecho a pensión en cabeza de alguno de los derechohabientes.
Hace hincapié en el hecho de que, sin perjuicio de las circunstancias que motivaran el alejamiento del señor Scipioni del país, el cese en la relación de empleo público que mantenía con la Provincia de Buenos Aires se produjo, como lo establece la resolución Nº VII-637/77, por cesantía fundada en la causal de abandono del cargo.
Luego de recordar jurisprudencia de éste y otros tribunales acerca de la interpretación de la ley y su estricta aplicación aún con resultados disvaliosos, pone de resalto que el caso no puede encuadrarse en la previsiones de la ley 10.254 -que la actora solicitara en sede administrativa sean tenidas en cuenta al resolver- porque el causante no cesó por aplicación de las leyes de prescindibilidad sino, como señalara, por abandono del cargo.
3. Abierto el juicio a prueba, agregada la producida y los alegatos de las partes acerca de su mérito, el Tribunal resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la demanda?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. De las actuaciones administrativas del caso surgen acreditados los siguientes extremos relevantes a los fines de su decisión:
a) El 27 de abril de 1992 la señora Nélida Rosa Ale solicitó al Instituto de Previsión se otorgara a su hijo menor, Augusto Scipioni, una pensión derivada del fallecimiento del padre de éste, Néstor Luis Scipioni (ver fs. 1, 2 y 3, expte. adm. 2918-3641/92).
b) Al mencionado pedido se agregaron certificaciones de servicios de las que se desprende que el causante llegó a desempeñarse como Jefe de Servicio en el Hospital Interzonal Especializado de Agudos y Crónicos "San Juan de Dios" de La Plata y como docente y Decano de la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de La Plata (fs. 4, 5, 7 y 8, exp. cit.). Consta, además, que durante algún tiempo -más de cinco años-, prestó servicios en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ver fs. 9/10, exp. cit.).
c) Obran en el aludido expediente las constancias del nacimiento del menor, ocurrido en el Reino de Bélgica el 30-III-75 y del fallecimiento de su padre, Néstor Scipioni, acaecido el 6-VI-81, también en Bélgica (ver fs. 11 a 16, exp. cit.).
d) Tanto la Asesoría de Gobierno (fs. 20) como la Fiscalía de Estado (fs. 21), aconsejaron denegar el beneficio solicitado por considerar que el causante no había fallecido en actividad y no reunía, al momento de su deceso, las condiciones para acceder a una jubilación ordinaria ni se hallaba incapacitado físicamente.
e) No obstante reconocer que el causante prestó servicios computables durante más de catorce años -aparte de los desempeñados en el ámbito nacional- el Directorio del Instituto de Previsión, por los motivos expuestos en los dictámenes recordados en el párrafo anterior, resolvió denegar el beneficio solicitado (fs. 24).
f) Contra esa decisión la madre del menor interpuso un recurso de revocatoria (fs. 27/28) en el que puso de resalto que el causante debió alejarse del país por razones de fuerza de mayor -al respecto acompañó un certificado extendido por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados mediante el que se hace constar que el señor Néstor Scipioni solicitó refugio en Bélgica el 8-II-77 y fue reconocido como refugiado por el Gobierno de Bélgica el 7-X-77 (fs. 29)-, que se hallaba en actividad en el << extranjero>> al momento de morir -hecho sobre la que ofreció pruebas-, solicitó que -mediante la analogía- se adopte para el caso la solución prevista en la ley 10.497 -modificatoria de la ley 10.254- para los agentes declarados prescindibles por razones políticas e invocó lo resuelto por este Tribunal en asuntos semejantes. También adjuntó al recurso, como prueba documental, un acuerdo transaccional al que arribara en el pleito que mantuvo con la Caja de Previsión y Seguro Médico ante la denegación, por parte de este órgano, de una pensión en favor de su hijo menor (fs. 30).
g) La Asesoría de Gobierno, la Fiscalía de Estado y la Comisión de Prestaciones, por entender que en el recurso no se aportaban nuevos elementos de hecho ni de derecho que permitieran variar la solución propiciada originariamente, aconsejaron su desestimación (fs. 33, 34 y 38), pudiendo destacarse que el organismo aludido en primer término que el remedio se basaba en consideraciones "...atendibles en cuanto a su razonabilidad" (fs. 33 cit.).
El Directorio del Instituto, sin ordenar la producción de la prueba tendiente a acreditar la actividad del causante en el << extranjero>> a la fecha del fallecimiento y remitiéndose a los escuetos fundamentos expuestos en aquellos dictámenes, resolvió rechazar el recurso de revocatoria (res. del 26-VIII-93, fs. 39).
h) Luego de iniciado el presente juicio, la señora Ale solicitó la reapertura del procedimiento reiterando los fundamentos de su solicitud e invocando un estado de urgente necesidad por parte del menor. Este pedido no fue considerado (ver fs. 1 a 57, exp. 2918-033925/94).
2. Una vez reseñados los antecedentes del caso en la instancia administrativa previa, adelanto desde ahora mi opinión favorable al acogimiento de la pretensión contenida en la demanda.
a) Tanto el Instituto de Previsión y los órganos que dictaminaron en las actuaciones antes de decidir negativamente el pedido de pensión formulado por el hijo de un exiliado argentino nacido en el << extranjero>> , como -con mayor énfasis- la Fiscalía de Estado al contestar la demanda, han puesto de resalto el hecho de que la Administración decretó la cesantía del causante por abandono del cargo (ver fs. 41 de este exp.), circunstancia que impediría su caracterización como "afiliado" y han manifestado, además, que no se hallaba en actividad.
b) Según mi opinión el hecho de que al doctor Scipioni se lo haya declarado cesante por abandono del cargo -sin perjuicio de que, frente a las circunstancias del caso, pueda considerárselo un eufemismo casi macabro- es absolutamente irrelevante a los fines de la solución del asunto.
Ninguna norma del dec. ley 9650/80 -aplicable al caso, de acuerdo a la fecha del fallecimiento del causante- condiciona el derecho a pensión -ni siquiera el derecho a obtener una jubilación- a la circunstancia de no haber sido dejado cesante por esa causal. A los fines previsionales salvo escasas excepciones- el motivo del cese es absolutamente irrelevante.
Ahora bien, es fácil de advertir en este caso que la demandada se apoya en el decreto que dispuso la cesantía del causante para tener por acreditados hechos que sí obstarían al derecho cuyo reconocimiento se pretende: la condición de "afiliado" y el encontrarse "en actividad". Es en este punto donde, a mi juicio, la accionada se equivoca. Veamos por qué.
c) Por una parte, como esta Suprema Corte ha resuelto varias veces -incluso desde antes de que el Instituto denegara originariamente la pensión-, tratándose de un régimen de afiliación obligatoria -como el organizado por el dec. ley 9650/80 (art. 2º)- donde, además, no está permitido retirar los fondos aportados, la afiliación subsiste mientras el afiliado mantenga sus contribuciones depositadas en la caja (ver causas B. 50.022 en "Acuerdos y Sentencias", 1986-III-337; B. 50.189 en "Acuerdos y Sentencias", 1987-II-535; B. 50.253 en "Acuerdos y Sentencias", 1988-III-641; B. 54.784 en "Acuerdos y Sentencias", 1995-II-698; B. 54.539, "Rositano de Baena", sent. del 15-VIII-95 y B. 56.023, "Alcadeff", sent. del 4-III-97, entre otras).
También, en cuanto atañe a la afiliación, merece la pena destacarse lo decidido recientemente en punto a que, si bien es cierto que las leyes previsionales, al regular el derecho a pensión, se refieren al causante de la prestación como "afiliado", no puede de ello deducirse que exijan que éste se encuentre formalmente afiliado a cierto régimen previsional al momento de su deceso, porque al mentar aquéllas al causante como "afiliado" no han establecido un requisito más para acceder a la pensión, sino que lo denominan de tal modo, precisamente, porque asignan tal carácter al personal en actividad, a los jubilados y también a todos aquellos que hayan desempeñado servicios de afiliación al sistema y conserven en él depositados sus aportes (causa B. 55.171, "Frattini", sent. del 23-IV-96). Pienso yo que al actor no se le hubiese ocurrido jamás solicitar la pensión si su padre no hubiese hecho nunca aportes al sistema previsional, hecho que presupone la afiliación.
De modo que en este caso, de acuerdo a la jurisprudencia recordada, el Instituto no debió desconocer el carácter de "afiliado" al doctor Scipioni, que lo era desde que -según la misma resolución que denegó el beneficio (ver fs. 24)- realizó aportes al sistema durante más de catorce años -sin computar los cinco que realizó como empleado de E.N.T.E.L., que también son computables y están acreditados en el expediente administrativo-.
d) En cuanto respecta a la falta de "actividad" al momento del fallecimiento debo destacar, en primer lugar, que según la postura de la demandada es un hecho que no requiere prueba alguna porque -según la misma- deriva de la falta de afiliación: cuando murió, el causante no estaba afiliado porque había cesado y si no estaba afiliado porque había cesado no estaba en "actividad". Es un razonamiento autoreferencial y ciertamente dogmático, porque se desentiende de la realidad. No ya por la cuestión jurídica de la afiliación, sino porque -como se vio- el Instituto de Previsión no ordenó producir la prueba ofrecida por la actora para demostrar que el doctor Scipioni se encontraba en pleno ejercicio de su profesión cuando falleció (ver exp. adm., fs. 27/39).
En tal sentido, la actora sí produjo en este juicio la prueba que en sede administrativa se vio frustrada.
Por una parte, todos los testigos manifestaron que el doctor Scipioni ejercía su profesión en Bélgica (ver fs. 78, 79, 84 y 85).
Por otra, a fs. 87/88 obra un informe del Instituto Médico "Edith Cavell" de Bruselas, Bélgica, que acredita el desempeño del causante como empleado entre los años 1976 y 1981. Si bien se trata de un documento escrito en idioma << extranjero>> -francés- del que no se acompañó la correspondiente traducción de acuerdo al art. 123 del Código Procesal Civil y Comercial, no encuentro inconvenientes para meritarlo en esta oportunidad en razón de la falta de oposición de la demandada y en virtud de que la finalidad de esa norma -preservar el derecho de defensa de la parte ante quien pretende oponérsele el documento y facilitar la comprensión del juzgador- se encuentra cumplida en razón de que es perfectamente comprensible y, además, se agregó a los autos la nota dirigida por la Embajada Argentina en Bélgica al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto en la que, al remitirse esa documentación, se la refiere como "...constancia de la actividad profesional como médico del Dr. Néstor SCIPIONI en el Instituto Médico Edith Cavell de Bruselas" (sic. fs. 86). En casos análogos, la Suprema Corte ha considerado innecesario adjuntar a un documento redactado en idioma << extranjero>> la traducción a la que se refiere el art. 123 antes citado (ver causa Ac. 31.354, "Moos", sent. del 7-XII-82).
Esta prueba demuestra que el causante se hallaba en actividad al momento del fallecimiento y si bien es cierto que cuando el Instituto denegó originariamente la pensión no se había producido, ello fue consecuencia de su decisión de considerar que la peticionaria, al interponer el recurso de revocatoria -fue allí que también la ofreció-, no había aportado ningún elemento de hecho o de derecho que permitiera variar lo decidido (ver fs. 30, 33, 34, 38 y 39 del exp. adm.).
Entiendo, entonces, que está acreditado que el causante se encontraba en actividad al momento del fallecimiento. La cuestión radica en determinar si esa actividad desarrollada en el << extranjero>> es aquélla a la que se refiere la ley previsional en su art. 34.
e) En este punto entiendo que debe partirse de la premisa de que, a los fines del discernimiento de una pensión, el dec. ley 9650 no efectúa distingo alguno en punto a cuál sea la actividad del afiliado fallecido. Las previsiones del decreto reglamentario de ese decreto ley robustecen esta posición en tanto, al determinar que la ley aplicable es la vigente al momento en que concurren los requisitos legales con un "cese", especifica que por tal debe entenderse la "finalización de una relación de empleo público o privado", sin realizar ninguna diferenciación.
Si expresamente se prevé el cese en cualquier empleo, aún privado, no puede interpretarse que la ley se refiera exclusivamente a la relación que produjo la afiliación y si bien es cierto que distinta podría ser -no digo que lo sea- la solución si se tratase del otorgamiento de una jubilación, entiendo que esa conclusión no admite dudas cuando se trata de una pensión porque, como muchas veces se ha resuelto, ese beneficio previsional tiene por finalidad la protección del grupo familiar procurando salvar el desequilibrio económico que produce la muerte de alguno de sus miembros (causa I. 1440 y sus citas en "Acuerdos y Sentencias", 1995-II-270).
En este caso, indudablemente, el "cese" se produjo en el momento de la muerte del doctor Scipioni y no, como cree la demandada, cuando eufemísticamente se lo dejó cesante por abandono del cargo y no debe perderse de vista que no se trata de considerar la labor de aquél en el << extranjero>> para computarla a los fines de obtener o mejorar una jubilación sino simplemente para constatar que estaba en actividad al momento de fallecer. De todas maneras, cabría formular el interrogante -aunque no resulte necesario aquí dilucidarlo- acerca de hasta qué punto no es contrario a la Constitución que la norma exija que el afiliado a un régimen de previsión social que ha realizado cierta cantidad de aportes esté en actividad al fallecer para que sus derechohabientes puedan gozar de la pensión.
f) La interpretación que propongo, además, se aviene con la pauta señalada ahora en la Constitución de la Provincia (art. 39 inc. 3º) en cuanto establece, en materia de seguridad social y entre otros, los principios de irrenunciabilidad, justicia social, primacía de la realidad y, en caso de duda, interpretación en favor del trabajador. Tales principios constituyen el marco rector de cualquier decisión que se adopte en la materia e imponen, si las normas admiten varias interpretaciones, la que más favorezca al trabajador o al beneficiario de la seguridad social.
Repárese en que el causante se vio forzado a alejarse del país por razones políticas -hecho del que dan acabada cuenta los testigos que declararon en autos y, sobre todo, las constancias agregadas a fs. 8/11 de que el Gobierno Belga le reconoció el status de refugiado- y se lo dejó cesante por la causal de "abandono del cargo" mediante un acto que, obviamente, no estuvo en condiciones de impugnar y que, por las mismas circunstancias del caso, jamás le fue notificado. A la luz de los antecedentes administrativos, de la contestación a la demanda y del alegato presentado por la Fiscalía de Estado, la cesantía por abandono del cargo parece jugar un rol decisivo en la argumentación. Tal argumentación, sin duda alguna, no se compadece con el mentado principio de realidad.
Téngase en cuenta también que el causante efectuó aportes al sistema previsional durante casi veinte años y que sin forzar la interpretación de las normas aplicables, como quedó visto, pudo el Instituto arbitrar la solución opuesta, que en el caso era, como manda la Constitución, la más favorable al trabajador.
g) En suma: entiendo que los actos impugnados son nulos por violar las disposiciones del dec. ley 9650, en tanto la pensión fue solicitada por el hijo menor de un afiliado al Instituto de Previsión que falleció estando en actividad, situación que encuadra en la prevista en el art. 34 de ese cuerpo normativo y, no obstante, fue denegada sobre la base de desconocer circunstancias de hecho comprobadas -o que la demandada tuvo la obligación de comprobar- antes de su dictado. Así, los actos cuestionados son nulos en su objeto -por violación de la ley aplicable- y en su causa, que quedó demostrado ser falsa.
Por consecuencia, corresponde anularlos y condenar a la demandada a otorgar a Augusto Scipioni -que según constancias de la causa llegó a la mayoría de edad- el beneficio de pensión que aquéllos actos ilegítimamente denegaran (art. 34 inc. 1, ap. "a", dec. ley 9650) desde la fecha del fallecimiento de su padre. Asimismo, deberá la demandada abonarle los importes correspondientes al mismo, desde la fecha del deceso y hasta el momento que corresponda (art. 37, dec. ley 9650), actualizados de conformidad con el índice de precios al consumidor -nivel general- que publica el INDEC desde que cada cuota se devengó y hasta el 31-III-91 (conf. art. 8, ley 23.928). Al importe así actualizado, deberá adicionársele el correspondiente a los intereses, que se calcularán hasta ese momento a una tasa del 6% anual. A partir del 1-IV-91, los intereses serán liquidados exclusivamente sobre el capital reajustado (art. 623, Cód. Civil), de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días vigente en los distintos períodos de aplicación hasta el pago efectivo (arts. 8, ley 23.928; 622 y 623, Cód. Civil; causas Ac. 43.448, "Cuadern" y Ac. 43.858, "Zgonc", ambas sents. 21-V-91; B. 52.676, "Merión" y B. 49.245, "Edificadora Maral", ambas res. del 5-V-92).
La suma que resulte de la liquidación que ajustada a tales pautas se practique deberá pagarse dentro de los sesenta días de haber quedado firme la sentencia (arts. 163, Constitución de la Provincia; 79 y conc., C.P.C.A.).
Las costas entiendo que deben imponerse en el orden causado, por no tratarse del caso del art. 17 del Código de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo.
A la cuestión planteada, voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Negri, excepto en cuanto recurre a un decreto reglamentario para corroborar la interpretación de una ley y en tanto se refiere, "aunque no resulte necesario", a la eventual inconstitucionalidad de una norma.
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani, de Lázzari e Hitters, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Negri, a la cuestión planteada también votaron por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se hace lugar a la demanda interpuesta, se anulan los actos administrativos allí impugnados y se condena al Instituto de Previsión Social a otorgar al actor, don Augusto Scipioni, el beneficio de pensión que aquéllos actos ilegítimamente denegaran (art. 34 inc. 1, ap. "a", dec. ley 9650) desde la fecha del fallecimiento de su padre. Asimismo, se condena a la demandada a abonar al accionante los importes correspondientes a ese beneficio previsional desde la fecha del deceso del causante y hasta el momento que corresponda (art. 37, dec. ley 9650), actualizados de conformidad con el índice de precios al consumidor -nivel general- que publica el INDEC desde que cada cuota se devengó y hasta el 31-III-91 (conf. art. 8, ley 23.928). Al importe así actualizado, deberá adicionársele el correspondiente a los intereses, que se calcularán hasta ese momento a una tasa del 6% anual. A partir del 1-IV-91, los intereses serán liquidados exclusivamente sobre el capital reajustado (art. 623, Cód. Civil), de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días vigente en los distintos períodos de aplicación hasta el pago efectivo (arts. 8, ley 23.928; 622 y 623, Cód. Civil; causas Ac. 43.448, "Cuadern" y Ac. 43.858, "Zgonc", ambas sents. 21-V-91; B. 52.676, "Merión" y B. 49.245, "Edificadora Maral", ambas res. del 5-V-92).
La suma que resulte de la liquidación que ajustada a tales pautas se practique deberá pagarse dentro de los sesenta días de haber quedado firme la sentencia (arts. 163, Constitución de la Provincia; 79 y conc., C.P.C.A.).
Difiérese para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales (art. 51, dec. ley 8904/77).
Las costas se imponen por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
Regístrese y notifíquese
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Ghione, Pettigiani, de Lázzari, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 55.486, "Scipioni, Augusto contra Provincia de Buenos Aires (I.P.S.). Demanda contencioso administrativa".
A N T E C E D E N T E S
1. María Rosa Ale, en representación de su hijo menor Augusto Scipioni, por medio de apoderado, promueve demanda contencioso administrativa en la que solicita la anulación de las resoluciones emanadas del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires por medio de las cuales no se hizo lugar a la solicitud de que se otorgara a su hijo una pensión derivada del fallecimiento de don Néstor Scipioni, padre de aquél.
Sostiene que las decisiones impugnadas son nulas porque prescinden de circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, tales como que el causante se hallaba en actividad al momento de su fallecimiento y que éste se produjo en el << extranjero>> por haber sido forzado a exiliarse.
Solicita, en consecuencia, que se declare la nulidad de esas resoluciones y se condene a la demandada a abonar el beneficio de pensión en cuestión desde la fecha de la muerte del causante.
2. Corrido traslado de ley, la Fiscalía de Estado contesta la demanda y solicita su rechazo.
Afirma que la pensión solicitada en sede administrativa no se ajusta a las previsiones del dec. ley 9650/80 porque a la fecha del fallecimiento el causante no era, por una parte, un "afiliado en actividad" y, por otra, no estaba jubilado ni en condiciones de obtener una jubilación, requisitos exigidos por el art. 34 de aquél para generar un derecho a pensión en cabeza de alguno de los derechohabientes.
Hace hincapié en el hecho de que, sin perjuicio de las circunstancias que motivaran el alejamiento del señor Scipioni del país, el cese en la relación de empleo público que mantenía con la Provincia de Buenos Aires se produjo, como lo establece la resolución Nº VII-637/77, por cesantía fundada en la causal de abandono del cargo.
Luego de recordar jurisprudencia de éste y otros tribunales acerca de la interpretación de la ley y su estricta aplicación aún con resultados disvaliosos, pone de resalto que el caso no puede encuadrarse en la previsiones de la ley 10.254 -que la actora solicitara en sede administrativa sean tenidas en cuenta al resolver- porque el causante no cesó por aplicación de las leyes de prescindibilidad sino, como señalara, por abandono del cargo.
3. Abierto el juicio a prueba, agregada la producida y los alegatos de las partes acerca de su mérito, el Tribunal resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la demanda?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. De las actuaciones administrativas del caso surgen acreditados los siguientes extremos relevantes a los fines de su decisión:
a) El 27 de abril de 1992 la señora Nélida Rosa Ale solicitó al Instituto de Previsión se otorgara a su hijo menor, Augusto Scipioni, una pensión derivada del fallecimiento del padre de éste, Néstor Luis Scipioni (ver fs. 1, 2 y 3, expte. adm. 2918-3641/92).
b) Al mencionado pedido se agregaron certificaciones de servicios de las que se desprende que el causante llegó a desempeñarse como Jefe de Servicio en el Hospital Interzonal Especializado de Agudos y Crónicos "San Juan de Dios" de La Plata y como docente y Decano de la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de La Plata (fs. 4, 5, 7 y 8, exp. cit.). Consta, además, que durante algún tiempo -más de cinco años-, prestó servicios en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ver fs. 9/10, exp. cit.).
c) Obran en el aludido expediente las constancias del nacimiento del menor, ocurrido en el Reino de Bélgica el 30-III-75 y del fallecimiento de su padre, Néstor Scipioni, acaecido el 6-VI-81, también en Bélgica (ver fs. 11 a 16, exp. cit.).
d) Tanto la Asesoría de Gobierno (fs. 20) como la Fiscalía de Estado (fs. 21), aconsejaron denegar el beneficio solicitado por considerar que el causante no había fallecido en actividad y no reunía, al momento de su deceso, las condiciones para acceder a una jubilación ordinaria ni se hallaba incapacitado físicamente.
e) No obstante reconocer que el causante prestó servicios computables durante más de catorce años -aparte de los desempeñados en el ámbito nacional- el Directorio del Instituto de Previsión, por los motivos expuestos en los dictámenes recordados en el párrafo anterior, resolvió denegar el beneficio solicitado (fs. 24).
f) Contra esa decisión la madre del menor interpuso un recurso de revocatoria (fs. 27/28) en el que puso de resalto que el causante debió alejarse del país por razones de fuerza de mayor -al respecto acompañó un certificado extendido por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados mediante el que se hace constar que el señor Néstor Scipioni solicitó refugio en Bélgica el 8-II-77 y fue reconocido como refugiado por el Gobierno de Bélgica el 7-X-77 (fs. 29)-, que se hallaba en actividad en el << extranjero>> al momento de morir -hecho sobre la que ofreció pruebas-, solicitó que -mediante la analogía- se adopte para el caso la solución prevista en la ley 10.497 -modificatoria de la ley 10.254- para los agentes declarados prescindibles por razones políticas e invocó lo resuelto por este Tribunal en asuntos semejantes. También adjuntó al recurso, como prueba documental, un acuerdo transaccional al que arribara en el pleito que mantuvo con la Caja de Previsión y Seguro Médico ante la denegación, por parte de este órgano, de una pensión en favor de su hijo menor (fs. 30).
g) La Asesoría de Gobierno, la Fiscalía de Estado y la Comisión de Prestaciones, por entender que en el recurso no se aportaban nuevos elementos de hecho ni de derecho que permitieran variar la solución propiciada originariamente, aconsejaron su desestimación (fs. 33, 34 y 38), pudiendo destacarse que el organismo aludido en primer término que el remedio se basaba en consideraciones "...atendibles en cuanto a su razonabilidad" (fs. 33 cit.).
El Directorio del Instituto, sin ordenar la producción de la prueba tendiente a acreditar la actividad del causante en el << extranjero>> a la fecha del fallecimiento y remitiéndose a los escuetos fundamentos expuestos en aquellos dictámenes, resolvió rechazar el recurso de revocatoria (res. del 26-VIII-93, fs. 39).
h) Luego de iniciado el presente juicio, la señora Ale solicitó la reapertura del procedimiento reiterando los fundamentos de su solicitud e invocando un estado de urgente necesidad por parte del menor. Este pedido no fue considerado (ver fs. 1 a 57, exp. 2918-033925/94).
2. Una vez reseñados los antecedentes del caso en la instancia administrativa previa, adelanto desde ahora mi opinión favorable al acogimiento de la pretensión contenida en la demanda.
a) Tanto el Instituto de Previsión y los órganos que dictaminaron en las actuaciones antes de decidir negativamente el pedido de pensión formulado por el hijo de un exiliado argentino nacido en el << extranjero>> , como -con mayor énfasis- la Fiscalía de Estado al contestar la demanda, han puesto de resalto el hecho de que la Administración decretó la cesantía del causante por abandono del cargo (ver fs. 41 de este exp.), circunstancia que impediría su caracterización como "afiliado" y han manifestado, además, que no se hallaba en actividad.
b) Según mi opinión el hecho de que al doctor Scipioni se lo haya declarado cesante por abandono del cargo -sin perjuicio de que, frente a las circunstancias del caso, pueda considerárselo un eufemismo casi macabro- es absolutamente irrelevante a los fines de la solución del asunto.
Ninguna norma del dec. ley 9650/80 -aplicable al caso, de acuerdo a la fecha del fallecimiento del causante- condiciona el derecho a pensión -ni siquiera el derecho a obtener una jubilación- a la circunstancia de no haber sido dejado cesante por esa causal. A los fines previsionales salvo escasas excepciones- el motivo del cese es absolutamente irrelevante.
Ahora bien, es fácil de advertir en este caso que la demandada se apoya en el decreto que dispuso la cesantía del causante para tener por acreditados hechos que sí obstarían al derecho cuyo reconocimiento se pretende: la condición de "afiliado" y el encontrarse "en actividad". Es en este punto donde, a mi juicio, la accionada se equivoca. Veamos por qué.
c) Por una parte, como esta Suprema Corte ha resuelto varias veces -incluso desde antes de que el Instituto denegara originariamente la pensión-, tratándose de un régimen de afiliación obligatoria -como el organizado por el dec. ley 9650/80 (art. 2º)- donde, además, no está permitido retirar los fondos aportados, la afiliación subsiste mientras el afiliado mantenga sus contribuciones depositadas en la caja (ver causas B. 50.022 en "Acuerdos y Sentencias", 1986-III-337; B. 50.189 en "Acuerdos y Sentencias", 1987-II-535; B. 50.253 en "Acuerdos y Sentencias", 1988-III-641; B. 54.784 en "Acuerdos y Sentencias", 1995-II-698; B. 54.539, "Rositano de Baena", sent. del 15-VIII-95 y B. 56.023, "Alcadeff", sent. del 4-III-97, entre otras).
También, en cuanto atañe a la afiliación, merece la pena destacarse lo decidido recientemente en punto a que, si bien es cierto que las leyes previsionales, al regular el derecho a pensión, se refieren al causante de la prestación como "afiliado", no puede de ello deducirse que exijan que éste se encuentre formalmente afiliado a cierto régimen previsional al momento de su deceso, porque al mentar aquéllas al causante como "afiliado" no han establecido un requisito más para acceder a la pensión, sino que lo denominan de tal modo, precisamente, porque asignan tal carácter al personal en actividad, a los jubilados y también a todos aquellos que hayan desempeñado servicios de afiliación al sistema y conserven en él depositados sus aportes (causa B. 55.171, "Frattini", sent. del 23-IV-96). Pienso yo que al actor no se le hubiese ocurrido jamás solicitar la pensión si su padre no hubiese hecho nunca aportes al sistema previsional, hecho que presupone la afiliación.
De modo que en este caso, de acuerdo a la jurisprudencia recordada, el Instituto no debió desconocer el carácter de "afiliado" al doctor Scipioni, que lo era desde que -según la misma resolución que denegó el beneficio (ver fs. 24)- realizó aportes al sistema durante más de catorce años -sin computar los cinco que realizó como empleado de E.N.T.E.L., que también son computables y están acreditados en el expediente administrativo-.
d) En cuanto respecta a la falta de "actividad" al momento del fallecimiento debo destacar, en primer lugar, que según la postura de la demandada es un hecho que no requiere prueba alguna porque -según la misma- deriva de la falta de afiliación: cuando murió, el causante no estaba afiliado porque había cesado y si no estaba afiliado porque había cesado no estaba en "actividad". Es un razonamiento autoreferencial y ciertamente dogmático, porque se desentiende de la realidad. No ya por la cuestión jurídica de la afiliación, sino porque -como se vio- el Instituto de Previsión no ordenó producir la prueba ofrecida por la actora para demostrar que el doctor Scipioni se encontraba en pleno ejercicio de su profesión cuando falleció (ver exp. adm., fs. 27/39).
En tal sentido, la actora sí produjo en este juicio la prueba que en sede administrativa se vio frustrada.
Por una parte, todos los testigos manifestaron que el doctor Scipioni ejercía su profesión en Bélgica (ver fs. 78, 79, 84 y 85).
Por otra, a fs. 87/88 obra un informe del Instituto Médico "Edith Cavell" de Bruselas, Bélgica, que acredita el desempeño del causante como empleado entre los años 1976 y 1981. Si bien se trata de un documento escrito en idioma << extranjero>> -francés- del que no se acompañó la correspondiente traducción de acuerdo al art. 123 del Código Procesal Civil y Comercial, no encuentro inconvenientes para meritarlo en esta oportunidad en razón de la falta de oposición de la demandada y en virtud de que la finalidad de esa norma -preservar el derecho de defensa de la parte ante quien pretende oponérsele el documento y facilitar la comprensión del juzgador- se encuentra cumplida en razón de que es perfectamente comprensible y, además, se agregó a los autos la nota dirigida por la Embajada Argentina en Bélgica al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto en la que, al remitirse esa documentación, se la refiere como "...constancia de la actividad profesional como médico del Dr. Néstor SCIPIONI en el Instituto Médico Edith Cavell de Bruselas" (sic. fs. 86). En casos análogos, la Suprema Corte ha considerado innecesario adjuntar a un documento redactado en idioma << extranjero>> la traducción a la que se refiere el art. 123 antes citado (ver causa Ac. 31.354, "Moos", sent. del 7-XII-82).
Esta prueba demuestra que el causante se hallaba en actividad al momento del fallecimiento y si bien es cierto que cuando el Instituto denegó originariamente la pensión no se había producido, ello fue consecuencia de su decisión de considerar que la peticionaria, al interponer el recurso de revocatoria -fue allí que también la ofreció-, no había aportado ningún elemento de hecho o de derecho que permitiera variar lo decidido (ver fs. 30, 33, 34, 38 y 39 del exp. adm.).
Entiendo, entonces, que está acreditado que el causante se encontraba en actividad al momento del fallecimiento. La cuestión radica en determinar si esa actividad desarrollada en el << extranjero>> es aquélla a la que se refiere la ley previsional en su art. 34.
e) En este punto entiendo que debe partirse de la premisa de que, a los fines del discernimiento de una pensión, el dec. ley 9650 no efectúa distingo alguno en punto a cuál sea la actividad del afiliado fallecido. Las previsiones del decreto reglamentario de ese decreto ley robustecen esta posición en tanto, al determinar que la ley aplicable es la vigente al momento en que concurren los requisitos legales con un "cese", especifica que por tal debe entenderse la "finalización de una relación de empleo público o privado", sin realizar ninguna diferenciación.
Si expresamente se prevé el cese en cualquier empleo, aún privado, no puede interpretarse que la ley se refiera exclusivamente a la relación que produjo la afiliación y si bien es cierto que distinta podría ser -no digo que lo sea- la solución si se tratase del otorgamiento de una jubilación, entiendo que esa conclusión no admite dudas cuando se trata de una pensión porque, como muchas veces se ha resuelto, ese beneficio previsional tiene por finalidad la protección del grupo familiar procurando salvar el desequilibrio económico que produce la muerte de alguno de sus miembros (causa I. 1440 y sus citas en "Acuerdos y Sentencias", 1995-II-270).
En este caso, indudablemente, el "cese" se produjo en el momento de la muerte del doctor Scipioni y no, como cree la demandada, cuando eufemísticamente se lo dejó cesante por abandono del cargo y no debe perderse de vista que no se trata de considerar la labor de aquél en el << extranjero>> para computarla a los fines de obtener o mejorar una jubilación sino simplemente para constatar que estaba en actividad al momento de fallecer. De todas maneras, cabría formular el interrogante -aunque no resulte necesario aquí dilucidarlo- acerca de hasta qué punto no es contrario a la Constitución que la norma exija que el afiliado a un régimen de previsión social que ha realizado cierta cantidad de aportes esté en actividad al fallecer para que sus derechohabientes puedan gozar de la pensión.
f) La interpretación que propongo, además, se aviene con la pauta señalada ahora en la Constitución de la Provincia (art. 39 inc. 3º) en cuanto establece, en materia de seguridad social y entre otros, los principios de irrenunciabilidad, justicia social, primacía de la realidad y, en caso de duda, interpretación en favor del trabajador. Tales principios constituyen el marco rector de cualquier decisión que se adopte en la materia e imponen, si las normas admiten varias interpretaciones, la que más favorezca al trabajador o al beneficiario de la seguridad social.
Repárese en que el causante se vio forzado a alejarse del país por razones políticas -hecho del que dan acabada cuenta los testigos que declararon en autos y, sobre todo, las constancias agregadas a fs. 8/11 de que el Gobierno Belga le reconoció el status de refugiado- y se lo dejó cesante por la causal de "abandono del cargo" mediante un acto que, obviamente, no estuvo en condiciones de impugnar y que, por las mismas circunstancias del caso, jamás le fue notificado. A la luz de los antecedentes administrativos, de la contestación a la demanda y del alegato presentado por la Fiscalía de Estado, la cesantía por abandono del cargo parece jugar un rol decisivo en la argumentación. Tal argumentación, sin duda alguna, no se compadece con el mentado principio de realidad.
Téngase en cuenta también que el causante efectuó aportes al sistema previsional durante casi veinte años y que sin forzar la interpretación de las normas aplicables, como quedó visto, pudo el Instituto arbitrar la solución opuesta, que en el caso era, como manda la Constitución, la más favorable al trabajador.
g) En suma: entiendo que los actos impugnados son nulos por violar las disposiciones del dec. ley 9650, en tanto la pensión fue solicitada por el hijo menor de un afiliado al Instituto de Previsión que falleció estando en actividad, situación que encuadra en la prevista en el art. 34 de ese cuerpo normativo y, no obstante, fue denegada sobre la base de desconocer circunstancias de hecho comprobadas -o que la demandada tuvo la obligación de comprobar- antes de su dictado. Así, los actos cuestionados son nulos en su objeto -por violación de la ley aplicable- y en su causa, que quedó demostrado ser falsa.
Por consecuencia, corresponde anularlos y condenar a la demandada a otorgar a Augusto Scipioni -que según constancias de la causa llegó a la mayoría de edad- el beneficio de pensión que aquéllos actos ilegítimamente denegaran (art. 34 inc. 1, ap. "a", dec. ley 9650) desde la fecha del fallecimiento de su padre. Asimismo, deberá la demandada abonarle los importes correspondientes al mismo, desde la fecha del deceso y hasta el momento que corresponda (art. 37, dec. ley 9650), actualizados de conformidad con el índice de precios al consumidor -nivel general- que publica el INDEC desde que cada cuota se devengó y hasta el 31-III-91 (conf. art. 8, ley 23.928). Al importe así actualizado, deberá adicionársele el correspondiente a los intereses, que se calcularán hasta ese momento a una tasa del 6% anual. A partir del 1-IV-91, los intereses serán liquidados exclusivamente sobre el capital reajustado (art. 623, Cód. Civil), de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días vigente en los distintos períodos de aplicación hasta el pago efectivo (arts. 8, ley 23.928; 622 y 623, Cód. Civil; causas Ac. 43.448, "Cuadern" y Ac. 43.858, "Zgonc", ambas sents. 21-V-91; B. 52.676, "Merión" y B. 49.245, "Edificadora Maral", ambas res. del 5-V-92).
La suma que resulte de la liquidación que ajustada a tales pautas se practique deberá pagarse dentro de los sesenta días de haber quedado firme la sentencia (arts. 163, Constitución de la Provincia; 79 y conc., C.P.C.A.).
Las costas entiendo que deben imponerse en el orden causado, por no tratarse del caso del art. 17 del Código de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo.
A la cuestión planteada, voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Negri, excepto en cuanto recurre a un decreto reglamentario para corroborar la interpretación de una ley y en tanto se refiere, "aunque no resulte necesario", a la eventual inconstitucionalidad de una norma.
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani, de Lázzari e Hitters, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Negri, a la cuestión planteada también votaron por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se hace lugar a la demanda interpuesta, se anulan los actos administrativos allí impugnados y se condena al Instituto de Previsión Social a otorgar al actor, don Augusto Scipioni, el beneficio de pensión que aquéllos actos ilegítimamente denegaran (art. 34 inc. 1, ap. "a", dec. ley 9650) desde la fecha del fallecimiento de su padre. Asimismo, se condena a la demandada a abonar al accionante los importes correspondientes a ese beneficio previsional desde la fecha del deceso del causante y hasta el momento que corresponda (art. 37, dec. ley 9650), actualizados de conformidad con el índice de precios al consumidor -nivel general- que publica el INDEC desde que cada cuota se devengó y hasta el 31-III-91 (conf. art. 8, ley 23.928). Al importe así actualizado, deberá adicionársele el correspondiente a los intereses, que se calcularán hasta ese momento a una tasa del 6% anual. A partir del 1-IV-91, los intereses serán liquidados exclusivamente sobre el capital reajustado (art. 623, Cód. Civil), de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días vigente en los distintos períodos de aplicación hasta el pago efectivo (arts. 8, ley 23.928; 622 y 623, Cód. Civil; causas Ac. 43.448, "Cuadern" y Ac. 43.858, "Zgonc", ambas sents. 21-V-91; B. 52.676, "Merión" y B. 49.245, "Edificadora Maral", ambas res. del 5-V-92).
La suma que resulte de la liquidación que ajustada a tales pautas se practique deberá pagarse dentro de los sesenta días de haber quedado firme la sentencia (arts. 163, Constitución de la Provincia; 79 y conc., C.P.C.A.).
Difiérese para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales (art. 51, dec. ley 8904/77).
Las costas se imponen por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
Regístrese y notifíquese
Fallo Jubilaciones y pensiones - Matrimonio en el extranjero Mallea de Venturini, Delia Manuela Saturnina. c/ Caja de Previsión Social para Escribanos. s/ Demanda contencioso administrativa
B53366
En la ciudad de la Plata, a 23 de abril de 1992, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Vivanco, Laborde, Negri, Pisano, Rodríguez Villar, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 53.366, “M. de V., D. M. S. contra Caja de Previsión Social para Escribanos. Demanda contencioso administrativa”.
A N T E C E D E N T E S
I. D. M. S. M. de V., por su derecho, promovió demanda contencioso administrativa contra la Caja de Previsión Social para Escribanos, cuestionando los decisorios notificados en fechas 27IV90 y 20VII90 denegatorios, respectivamente, del pedido de pensión y del recurso de revocatoria. Solicitó, en consecuencia, el otorgamiento del beneficio y la condena a su pago desde la fecha de fallecimiento del causante, con actualización monetaria, intereses y costas.
II. La Caja de Previsión Social para Escribanos contestó la demanda solicitando su rechazo en virtud de su improcedencia formal.
III. Agregadas las actuaciones administrativas, contestado por la actora el traslado conferido, producida la prueba, glosado el alegato de la accionante y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, corresponde plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1. ¿Es fundada la oposición al progreso formal de la demanda?
Caso negativo:
2. ¿Es fundada la demanda?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Vivanco dijo:
I.1. Al contestar la demanda, la Caja de Previsión Social para Escribanos desarrolla como único argumento para oponerse a la pretensión actora, el del defecto formal de la demanda por considerar que el tema sometido a decisión del Tribunal no ha sido ventilado en la instancia administrativa original.
Sostiene al respecto que la actora no reclamó un beneficio en su carácter de viuda legítima como lo hace en la demanda invocando un matrimonio celebrado en el << extranjero>> sino que en su condición de conviviente del causante procuró la obtención de un subsidio por estado marital de hecho que la Caja instituyera por resolución interna nº 10/87. Especifica que a fs. 14 del exp. adm. acompañó y ofreció pruebas referidas a su convivencia conyugal y añade que el trámite concluyó con la denegatoria del pedido de subsidio en razón de no encontrarse reunidos los extremos exigidos por dicha resolución.
Recién al tiempo de recurrir por vía del art. 29 de la ley 6983 afirma introdujo su alegación de viuda legítima argumentando sobre la validez de su unión en Paraguay.
Concluye entonces que si ante el Comité Ejecutivo se atribuyó calidad de conviviente y orientó su prueba para obtener un beneficio en tal carácter, mal podía atacar el decisorio del Comité y pretender por vía de revocatoria que se decida una cuestión ajena al acto impugnado, como es la definición de su condición de viuda. Aduce, en síntesis, que el Consejo Directivo rechazó el recurso por su autoinsuficiencia puesto que no podía entrar a resolver, por vía de revocatoria, una cuestión no planteada en la instancia original.
2. Al contestar el traslado conferido, la parte actora individualiza una serie de antecedentes que le permiten sostener a mi juicio, con acierto que planteó ab initio su condición de cónyuge y peticionó, en tal carácter el beneficio de pensión.
3. En efecto, de las actuaciones administrativas en las que se instrumentó el procedimiento sustanciado, surge que la señora D. M.S. M. solicitó el beneficio de pensión como cónyuge del afiliado R. G. V., acompañando a la presentación entre otros documentos el certificado de matrimonio celebrado el 25III78 en la República de Paraguay legalizado en Argentina (fs. 1/5, exp. M4106).
Es claro que en el inicio de la gestión la actora invocó un vínculo jurídico matrimonial con el causante y acompañó la prueba del mismo pretendiendo el otorgamiento de una pensión. Su reclamo no estuvo enderezado a obtener un subsidio como conviviente ni alegó ninguna situación marital de hecho.
Fue el organismo previsional quien, sobre la base de la interpretación de que el vínculo invocado carecía de protección previsional, encauzó la petición y la resolvió de conformidad con la resolución 10/87 de la Caja que establece bajo ciertas condiciones un subsidio en favor de las convivientes.
En efecto, el asesor jurídico que tomó intervención una vez formulado el reclamo, luego de especificar que se pretendía el otorgamiento de pensión y que se acompañaba el aludido certificado de matrimonio, manifestó que “nuestro régimen previsional” en clara referencia a la ley 6983 “no ampara este tipo de situaciones, existiendo no obstante, la resolución 10/87 mediante la cual se creó un subsidio en favor de las convivientes bajo requisitos fácticos y probatorios... que deberán ser requeridos” a la interesada, “como condición previa a la decisión que pudiere adoptarse” (dictamen de fs. 9, exp. adm. cit.). En consecuencia se ordenó la apertura a prueba a tales efectos (fs. 10), providencia de cuya notificación a la interesada no aparecen constancias en el expediente, razón por la cual debe tenerse por cierta su explicación de que el escrito que presentara ofreciendo y acompañando pruebas (fs. 14, exp. adm.) obedeció a un pedido verbal de la Caja y tuvo por objeto demostrar que no se encontraba separada de hecho del causante a la fecha del fallecimiento, en orden a lo dispuesto por el art. 52 inc. b de la ley 6983 (v. fs. 27 vta. de la causa).
En ningún momento la actora declinó su pretensión sustentada en el vínculo matrimonial, pues en el mentado escrito de fs. 14 del exp. adm. reiteró que el trámite promovido lo era “por pensión por fallecimiento de mi marido”, manifestando que la prueba se refería a su “convivencia conyugal” y que debía interrogarse a los testigos sobre “si conoció a los cónyuges...” y “si sabe y le consta que a partir del matrimonio... celebrado en la República del Paraguay... convivieron... en el departamento de la calle... hasta el fallecimiento...”.
El procedimiento sustanciado con motivo de la solicitud de pensión culminó con la resolución del Comité Ejecutivo de fecha 20IV90 que denegó “el pedido de subsidio por conviviente solicitado por doña D.M.S. M. ...” (fs. 21, exp. adm.). Notificada del acto, la interesada articuló oportunamente recurso de revocatoria en los términos del art. 29 de la ley 6893, aduciendo manifiesto error en aquél al haberse referido a “Subsidio por conviviente” cuando lo que había reclamado era pensión como viuda prevista en los arts. 46 inc. a y 48 inc. a de la ley 6893. Ante tal impugnación, se resolvió ratificar el decisorio cuestionado (res. del 29VI90, fs. 32, exp. adm.).
Los relatados antecedentes demuestran que la accionante sometió a la autoridad demandada, tanto en la instancia originaria como en la recursiva, la misma pretensión traída a conocimiento y decisión del Tribunal, cumpliendo así correctamente con la previa reclamación y agotamiento de la vía administrativa para demandar en esta sede judicial (arts. 149 inc. 3, Const. prov., 1, 28 inc. 1º, C.P.C.A. y 29, ley 6893).
Ninguna objeción formal al respecto puede oponerse por el hecho de que el primer acto se limitó a denegar un subsidio como conviviente que no se había solicitado, habida cuenta de que esta decisión contó entre sus antecedentes con el dictamen jurídico que consideró carente de amparo previsional al invocado matrimonio contraído en el << extranjero>> y porque similar interpretación dio sustento al acto definitivo (conf. dictámenes de fs. 29 y 30 integrantes de la motivación de la resolución de fs. 32 que rechazó el recurso).
Sin perjuicio de ello, el tribunal ha descartado la existencia de impedimentos formales para acceder a esta instancia revisora cuando, observadas adecuadamente las gestiones a cargo de la parte interesada, resulta imputable a la administración el omitir en el acto la decisión sobre el fondo de la cuestión, ponderando para ello que el sometimiento del asunto para producir la instancia previa le había conferido al órgano respectivo la posibilidad para su conocimiento y decisión (doctr. causas B. 49.427, “Balmaceda”, sent. 28XI86 y B. 51.239, “Alberdi”, sent. 31X89).
IV. En mérito de los fundamentos expuestos, corresponde desestimar la oposición al progreso formal de la demanda.
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
Aún cuando no comparto la doctrina que se desprendería de la causa B. 49.427, “Balmaceda” y B. 51.239, “Alberdi” que invoca el distinguido colega preopinante entiendo que la misma no es aplicable al caso de autos y que las consideraciones que la preceden son suficientes para desestimar la articulación de la parte demandada.
Con tal alcance, adhiero al voto del doctor Vivanco y doy el mío también por la negativa.
Los señores jueces doctores Negri, Pisano y Rodríguez Villar, por los fundamentos del señor Juez doctor Vivanco, votaron la primera cuestión por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Vivanco dijo:
I.1. La señora D.M. pretende el otorgamiento del beneficio de pensión en su carácter de viuda del afiliado R.V. fallecido el 21IX89 (conf. certif. de fs. 2, exp. M4106), en los términos de los arts. 46 y 48 inc. c de la ley 6893.
Expresa que el escribano V. se encontraba afiliado a la Caja de Previsión Social para Escribanos desde su creación por ley 6893 (B.O. 29XII64) habiendo realizado todos los aportes correspondientes hasta la fecha de su deceso. Asimismo, que de acuerdo con la doctrina del Tribunal que invoca (causa B. 48.130, sent. 25VIII80 y sent. publicada en La Ley, 6X87) no pueden negarse efectos previsionales a la unión celebrada en el << extranjero>> , aún cuando eventualmente subsista otra anterior contraída en el país.
2. De las actuaciones administrativas surge que, a su primera presentación, acompañó la prueba del vínculo, esto es, el certificado del matrimonio celebrado el 25III78 en la República del Paraguay, que se encuentra legalizado (fs. 3/5, exp. M4106) así como también una copia del testimonio de la sentencia del 14III73 que decretó el divorcio del señor V. y su primera esposa en los términos del art. 67 bis de la ley 2393 (fs. 6/7 del mismo exp.).
La autoridad previsional que en definitiva resolvió la cuestión, al hacer suyo el dictamen jurídico previo, consideró que “viuda no es otra que aquella mujer que ha estado unida al causante por matrimonio, que recién a partir de la ley 23.515 ha permitido la disolución y devuelto a los divorciados la aptitud nupcial” (conf. res. de fs. 32 que se motivó en el dictámen de fs. 29).
3. He señalado, al votar la primera cuestión, que la contestación de la demanda se agota en el desarrollo de una oposición formal a su progreso (que ha quedado descartada). En cuanto al tema de fondo, la Caja demandada se ha limitado en esta instancia a formular una mera negativa de “que la unión entre la accionante y el fallecido escribano V. que celebraran en la República de Paraguay haya tenido efectos jurídicos válidos para la ley argentina” (fs. 23 vta. punto IIINegativas) y a concluir que la primera esposa no ha tenido oportunidad de ser oída en la causa (f. 24 vta. /25, punto VConclusión Final).
II. Juzgo que la pretensión de la actora debe resolverse de acuerdo con la doctrina del Tribunal que sustenta la demanda, que resulta aplicable en el ámbito previsional cuando se invoca un matrimonio celebrado en el << extranjero>> que, aunque con impedimento de ligamen, no ha sido privado de validez de conformidad con las disposiciones del derecho civil (doctr. causas B. 49.896 y sus citas, sent. 25VIII87; B. 49.110, “Copello de Bo” y sus citas sent. 26XI87; B. 51.719, “Montenegro”, sent. 25VIII90; en sent. conc. causa B. 51.633, “Landini de Ramos”, sent. 13III90).
Toda vez que la unión contraída en la República del Paraguay entre el causante y la actora no ha sido privada de validez por sentencia de Juez civil competente, dictada en un proceso ordinario, promovido por parte legitimada para accionar por nulidad de matrimonio, no se le pueden negar efectos previsionales (doctr. causas cits.; conf. arts. 9 inc. 5, 84, 86, 102 y conc. ley 2393 y arts. 166 inc. 6, 219, 227, y 239, C.C. según ley 23.515).
Ello es así porque la existencia de un régimen especial de nulidades matrimoniales, impide que los jueces se pronuncien de oficio al respecto, prohibición que con mayor razón alcanza a cualquier autoridad administrativa y, por consecuencia, hasta tanto un matrimonio no sea privado de eficacia mediante sentencia pronunciada en un proceso específico, mantiene su validez y el título de estado respectivo habilita para ejercer los derechos que de él derivan (causa B. 49.896 cit. y sus citas y las restantes cits.).
En el marco de dichos principios y de acuerdo con la ponderación que impone la materia alimentaria de la que aquí se trata, concluyo que la accionante se encuentra amparada por la ley previsional específica (art. 48 inc. a, ley 6983), en tanto la expresión “viuda” en ella contenida como requisito para obtener el beneficio de pensión, tiene el alcance de cónyuge supérstite de un hombre con quien ha estado unida en matrimonio que no ha sido declarado inválido (causas B. 48.130, sent. 25VIII80, B. 49.896, B. 49.111 y B. 51.719). Esta interpretación resulta ajustada en el campo de la previsión social, en el que los requisitos formales del derecho común no son exigibles con el mismo rigor, por tratarse en lo esencial de cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad, sin relación estricta con la perfección o legitimidad del estado civil en el que se sustenta el reclamo (C.S.N. Fallos, 239:429; y L.L. t. 1975C, p. 264; S.C.J.B.A. “Acuerdos y Sentencias”, 1968, p. 902 y B. 49.896 cit.). No se trata pues de claudicar de los efectos pura y exclusivamente civiles del acto matrimonial, sino de considerar y establecer su repercusión en el ámbito de la previsión social (conf. voto del señor Juez doctor Borga en la causa B. 45.420, “Acuerdos y Sentencias”, 1968, p. 913), en el que elementales razones de justicia social aconsejan dar satisfacción a las primeras necesidades de los afectados en forma directa por el deceso del afiliado (conf. C.S.N., L.L. t. 1975C, p. 264).
Siendo así, la mera negativa de la demandada resulta por completo irrelevante para vedar de efectos previsionales a la unión invocada en el sub lite, pues conforme con los mencionados precedentes jurisprudenciales y las citadas normas del derecho civil, ni siquiera este Tribunal podría pronunciarse de oficio acerca de la nulidad de un matrimonio (causas B. 49.896 y B. 49.110 y sus citas).
Tampoco obsta al progreso de la pretensión actora, la circunstancia de que la primera esposa no haya tenido oportunidad de ser oída en la causa. Sin perjuicio de señalar que ello es por completo inimputable a la accionante y que no aparece antecedente alguno de reclamo por parte de la primera cónyuge, debo decir que el criterio de solución en casos como el de autos no se modifica salvo en lo que se refiere a los efectos patrimoniales que por la posibilidad de distintos beneficiarios no ofrece carácter de inmutabilidad por el hecho de que mediare oposición o de que se haya discernido la pensión en favor de la primera esposa supuestos, reitero, que no se presentan en la especie.
Es que el derecho de quien ha contraído matrimonio en el << extranjero>> como el de la actora no deriva de la inexistencia de derecho de la primera cónyuge, sino del vínculo que invoca (causa B. 51.719 cit.).
III. En mérito de las razones expuestas, juzgo que corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, anular las resoluciones de fechas 27IV90 y 20VII90, reconocer el derecho a pensión de la actora en los términos de los arts. 46, 48 inc. a y conc. de la ley 6983 y condenar a la demandada a abonar los haberes devengados desde la fecha de fallecimiento del causante.
Los importes correspondientes a las cuotas devengadas hasta el 31III91 deberán actualizarse desde que cada una se devengó y hasta esa fecha (art. 8º, ley 23.928) mediante la utilización del índice de precios al consumidor nivel general publicado por el I.N.D.E.C. Por el mismo período se calcularán intereses a una tasa del 6% anual. El importe así obtenido, hasta la fecha de su efectivo pago, generará los intereses que el Banco de la Provincia de Buenos Aires paga por los depósitos a 30 días, de acuerdo a la tasa vigente en los distintos períodos de aplicación (art. 8, cit.; art. 622, C.C.; doc. causas Ac. 43.448, “Cuadern” y Ac. 43.858, “Zgonc”, sent. ambas del 21V91). Iguales intereses se liquidarán respecto de las mensualidades devengadas a partir del 31III91 y hasta la fecha de su pago efectivo (art. 8, cit.).
La suma que resulte de la liquidación que de acuerdo a tales pautas se practique, deberá abonarse dentro de los 30 días de haber quedado firme la misma (arts.163 incs. 6º y 7º, C.P.C.C.; 25, C.P.C.A.).
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Laborde, Negri, Pisano y Rodríguez Villar, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Vivanco, votaron la segunda cuestión por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se hace lugar a la demanda interpuesta, anulándose las resoluciones impugnadas, reconociéndose el derecho a pensión de la actora en los términos de los arts. 46, 48 inc. “a” y conc. de la ley 6983 y condenándose a la demandada a abonarle la suma que resulte de la liquidación que, ajustada a las pautas indicadas se practique, dentro de los treinta días de quedar firme (arts. 163 incs. 6 y 7, C.P.C.C.; 25, C.P.C.A.).
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
Difiérese la regulación de honorarios hasta la aprobación de la liquidación a practicarse (art. 51, dec. ley 8904)
En la ciudad de la Plata, a 23 de abril de 1992, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Vivanco, Laborde, Negri, Pisano, Rodríguez Villar, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 53.366, “M. de V., D. M. S. contra Caja de Previsión Social para Escribanos. Demanda contencioso administrativa”.
A N T E C E D E N T E S
I. D. M. S. M. de V., por su derecho, promovió demanda contencioso administrativa contra la Caja de Previsión Social para Escribanos, cuestionando los decisorios notificados en fechas 27IV90 y 20VII90 denegatorios, respectivamente, del pedido de pensión y del recurso de revocatoria. Solicitó, en consecuencia, el otorgamiento del beneficio y la condena a su pago desde la fecha de fallecimiento del causante, con actualización monetaria, intereses y costas.
II. La Caja de Previsión Social para Escribanos contestó la demanda solicitando su rechazo en virtud de su improcedencia formal.
III. Agregadas las actuaciones administrativas, contestado por la actora el traslado conferido, producida la prueba, glosado el alegato de la accionante y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, corresponde plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1. ¿Es fundada la oposición al progreso formal de la demanda?
Caso negativo:
2. ¿Es fundada la demanda?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Vivanco dijo:
I.1. Al contestar la demanda, la Caja de Previsión Social para Escribanos desarrolla como único argumento para oponerse a la pretensión actora, el del defecto formal de la demanda por considerar que el tema sometido a decisión del Tribunal no ha sido ventilado en la instancia administrativa original.
Sostiene al respecto que la actora no reclamó un beneficio en su carácter de viuda legítima como lo hace en la demanda invocando un matrimonio celebrado en el << extranjero>> sino que en su condición de conviviente del causante procuró la obtención de un subsidio por estado marital de hecho que la Caja instituyera por resolución interna nº 10/87. Especifica que a fs. 14 del exp. adm. acompañó y ofreció pruebas referidas a su convivencia conyugal y añade que el trámite concluyó con la denegatoria del pedido de subsidio en razón de no encontrarse reunidos los extremos exigidos por dicha resolución.
Recién al tiempo de recurrir por vía del art. 29 de la ley 6983 afirma introdujo su alegación de viuda legítima argumentando sobre la validez de su unión en Paraguay.
Concluye entonces que si ante el Comité Ejecutivo se atribuyó calidad de conviviente y orientó su prueba para obtener un beneficio en tal carácter, mal podía atacar el decisorio del Comité y pretender por vía de revocatoria que se decida una cuestión ajena al acto impugnado, como es la definición de su condición de viuda. Aduce, en síntesis, que el Consejo Directivo rechazó el recurso por su autoinsuficiencia puesto que no podía entrar a resolver, por vía de revocatoria, una cuestión no planteada en la instancia original.
2. Al contestar el traslado conferido, la parte actora individualiza una serie de antecedentes que le permiten sostener a mi juicio, con acierto que planteó ab initio su condición de cónyuge y peticionó, en tal carácter el beneficio de pensión.
3. En efecto, de las actuaciones administrativas en las que se instrumentó el procedimiento sustanciado, surge que la señora D. M.S. M. solicitó el beneficio de pensión como cónyuge del afiliado R. G. V., acompañando a la presentación entre otros documentos el certificado de matrimonio celebrado el 25III78 en la República de Paraguay legalizado en Argentina (fs. 1/5, exp. M4106).
Es claro que en el inicio de la gestión la actora invocó un vínculo jurídico matrimonial con el causante y acompañó la prueba del mismo pretendiendo el otorgamiento de una pensión. Su reclamo no estuvo enderezado a obtener un subsidio como conviviente ni alegó ninguna situación marital de hecho.
Fue el organismo previsional quien, sobre la base de la interpretación de que el vínculo invocado carecía de protección previsional, encauzó la petición y la resolvió de conformidad con la resolución 10/87 de la Caja que establece bajo ciertas condiciones un subsidio en favor de las convivientes.
En efecto, el asesor jurídico que tomó intervención una vez formulado el reclamo, luego de especificar que se pretendía el otorgamiento de pensión y que se acompañaba el aludido certificado de matrimonio, manifestó que “nuestro régimen previsional” en clara referencia a la ley 6983 “no ampara este tipo de situaciones, existiendo no obstante, la resolución 10/87 mediante la cual se creó un subsidio en favor de las convivientes bajo requisitos fácticos y probatorios... que deberán ser requeridos” a la interesada, “como condición previa a la decisión que pudiere adoptarse” (dictamen de fs. 9, exp. adm. cit.). En consecuencia se ordenó la apertura a prueba a tales efectos (fs. 10), providencia de cuya notificación a la interesada no aparecen constancias en el expediente, razón por la cual debe tenerse por cierta su explicación de que el escrito que presentara ofreciendo y acompañando pruebas (fs. 14, exp. adm.) obedeció a un pedido verbal de la Caja y tuvo por objeto demostrar que no se encontraba separada de hecho del causante a la fecha del fallecimiento, en orden a lo dispuesto por el art. 52 inc. b de la ley 6983 (v. fs. 27 vta. de la causa).
En ningún momento la actora declinó su pretensión sustentada en el vínculo matrimonial, pues en el mentado escrito de fs. 14 del exp. adm. reiteró que el trámite promovido lo era “por pensión por fallecimiento de mi marido”, manifestando que la prueba se refería a su “convivencia conyugal” y que debía interrogarse a los testigos sobre “si conoció a los cónyuges...” y “si sabe y le consta que a partir del matrimonio... celebrado en la República del Paraguay... convivieron... en el departamento de la calle... hasta el fallecimiento...”.
El procedimiento sustanciado con motivo de la solicitud de pensión culminó con la resolución del Comité Ejecutivo de fecha 20IV90 que denegó “el pedido de subsidio por conviviente solicitado por doña D.M.S. M. ...” (fs. 21, exp. adm.). Notificada del acto, la interesada articuló oportunamente recurso de revocatoria en los términos del art. 29 de la ley 6893, aduciendo manifiesto error en aquél al haberse referido a “Subsidio por conviviente” cuando lo que había reclamado era pensión como viuda prevista en los arts. 46 inc. a y 48 inc. a de la ley 6893. Ante tal impugnación, se resolvió ratificar el decisorio cuestionado (res. del 29VI90, fs. 32, exp. adm.).
Los relatados antecedentes demuestran que la accionante sometió a la autoridad demandada, tanto en la instancia originaria como en la recursiva, la misma pretensión traída a conocimiento y decisión del Tribunal, cumpliendo así correctamente con la previa reclamación y agotamiento de la vía administrativa para demandar en esta sede judicial (arts. 149 inc. 3, Const. prov., 1, 28 inc. 1º, C.P.C.A. y 29, ley 6893).
Ninguna objeción formal al respecto puede oponerse por el hecho de que el primer acto se limitó a denegar un subsidio como conviviente que no se había solicitado, habida cuenta de que esta decisión contó entre sus antecedentes con el dictamen jurídico que consideró carente de amparo previsional al invocado matrimonio contraído en el << extranjero>> y porque similar interpretación dio sustento al acto definitivo (conf. dictámenes de fs. 29 y 30 integrantes de la motivación de la resolución de fs. 32 que rechazó el recurso).
Sin perjuicio de ello, el tribunal ha descartado la existencia de impedimentos formales para acceder a esta instancia revisora cuando, observadas adecuadamente las gestiones a cargo de la parte interesada, resulta imputable a la administración el omitir en el acto la decisión sobre el fondo de la cuestión, ponderando para ello que el sometimiento del asunto para producir la instancia previa le había conferido al órgano respectivo la posibilidad para su conocimiento y decisión (doctr. causas B. 49.427, “Balmaceda”, sent. 28XI86 y B. 51.239, “Alberdi”, sent. 31X89).
IV. En mérito de los fundamentos expuestos, corresponde desestimar la oposición al progreso formal de la demanda.
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
Aún cuando no comparto la doctrina que se desprendería de la causa B. 49.427, “Balmaceda” y B. 51.239, “Alberdi” que invoca el distinguido colega preopinante entiendo que la misma no es aplicable al caso de autos y que las consideraciones que la preceden son suficientes para desestimar la articulación de la parte demandada.
Con tal alcance, adhiero al voto del doctor Vivanco y doy el mío también por la negativa.
Los señores jueces doctores Negri, Pisano y Rodríguez Villar, por los fundamentos del señor Juez doctor Vivanco, votaron la primera cuestión por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Vivanco dijo:
I.1. La señora D.M. pretende el otorgamiento del beneficio de pensión en su carácter de viuda del afiliado R.V. fallecido el 21IX89 (conf. certif. de fs. 2, exp. M4106), en los términos de los arts. 46 y 48 inc. c de la ley 6893.
Expresa que el escribano V. se encontraba afiliado a la Caja de Previsión Social para Escribanos desde su creación por ley 6893 (B.O. 29XII64) habiendo realizado todos los aportes correspondientes hasta la fecha de su deceso. Asimismo, que de acuerdo con la doctrina del Tribunal que invoca (causa B. 48.130, sent. 25VIII80 y sent. publicada en La Ley, 6X87) no pueden negarse efectos previsionales a la unión celebrada en el << extranjero>> , aún cuando eventualmente subsista otra anterior contraída en el país.
2. De las actuaciones administrativas surge que, a su primera presentación, acompañó la prueba del vínculo, esto es, el certificado del matrimonio celebrado el 25III78 en la República del Paraguay, que se encuentra legalizado (fs. 3/5, exp. M4106) así como también una copia del testimonio de la sentencia del 14III73 que decretó el divorcio del señor V. y su primera esposa en los términos del art. 67 bis de la ley 2393 (fs. 6/7 del mismo exp.).
La autoridad previsional que en definitiva resolvió la cuestión, al hacer suyo el dictamen jurídico previo, consideró que “viuda no es otra que aquella mujer que ha estado unida al causante por matrimonio, que recién a partir de la ley 23.515 ha permitido la disolución y devuelto a los divorciados la aptitud nupcial” (conf. res. de fs. 32 que se motivó en el dictámen de fs. 29).
3. He señalado, al votar la primera cuestión, que la contestación de la demanda se agota en el desarrollo de una oposición formal a su progreso (que ha quedado descartada). En cuanto al tema de fondo, la Caja demandada se ha limitado en esta instancia a formular una mera negativa de “que la unión entre la accionante y el fallecido escribano V. que celebraran en la República de Paraguay haya tenido efectos jurídicos válidos para la ley argentina” (fs. 23 vta. punto IIINegativas) y a concluir que la primera esposa no ha tenido oportunidad de ser oída en la causa (f. 24 vta. /25, punto VConclusión Final).
II. Juzgo que la pretensión de la actora debe resolverse de acuerdo con la doctrina del Tribunal que sustenta la demanda, que resulta aplicable en el ámbito previsional cuando se invoca un matrimonio celebrado en el << extranjero>> que, aunque con impedimento de ligamen, no ha sido privado de validez de conformidad con las disposiciones del derecho civil (doctr. causas B. 49.896 y sus citas, sent. 25VIII87; B. 49.110, “Copello de Bo” y sus citas sent. 26XI87; B. 51.719, “Montenegro”, sent. 25VIII90; en sent. conc. causa B. 51.633, “Landini de Ramos”, sent. 13III90).
Toda vez que la unión contraída en la República del Paraguay entre el causante y la actora no ha sido privada de validez por sentencia de Juez civil competente, dictada en un proceso ordinario, promovido por parte legitimada para accionar por nulidad de matrimonio, no se le pueden negar efectos previsionales (doctr. causas cits.; conf. arts. 9 inc. 5, 84, 86, 102 y conc. ley 2393 y arts. 166 inc. 6, 219, 227, y 239, C.C. según ley 23.515).
Ello es así porque la existencia de un régimen especial de nulidades matrimoniales, impide que los jueces se pronuncien de oficio al respecto, prohibición que con mayor razón alcanza a cualquier autoridad administrativa y, por consecuencia, hasta tanto un matrimonio no sea privado de eficacia mediante sentencia pronunciada en un proceso específico, mantiene su validez y el título de estado respectivo habilita para ejercer los derechos que de él derivan (causa B. 49.896 cit. y sus citas y las restantes cits.).
En el marco de dichos principios y de acuerdo con la ponderación que impone la materia alimentaria de la que aquí se trata, concluyo que la accionante se encuentra amparada por la ley previsional específica (art. 48 inc. a, ley 6983), en tanto la expresión “viuda” en ella contenida como requisito para obtener el beneficio de pensión, tiene el alcance de cónyuge supérstite de un hombre con quien ha estado unida en matrimonio que no ha sido declarado inválido (causas B. 48.130, sent. 25VIII80, B. 49.896, B. 49.111 y B. 51.719). Esta interpretación resulta ajustada en el campo de la previsión social, en el que los requisitos formales del derecho común no son exigibles con el mismo rigor, por tratarse en lo esencial de cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad, sin relación estricta con la perfección o legitimidad del estado civil en el que se sustenta el reclamo (C.S.N. Fallos, 239:429; y L.L. t. 1975C, p. 264; S.C.J.B.A. “Acuerdos y Sentencias”, 1968, p. 902 y B. 49.896 cit.). No se trata pues de claudicar de los efectos pura y exclusivamente civiles del acto matrimonial, sino de considerar y establecer su repercusión en el ámbito de la previsión social (conf. voto del señor Juez doctor Borga en la causa B. 45.420, “Acuerdos y Sentencias”, 1968, p. 913), en el que elementales razones de justicia social aconsejan dar satisfacción a las primeras necesidades de los afectados en forma directa por el deceso del afiliado (conf. C.S.N., L.L. t. 1975C, p. 264).
Siendo así, la mera negativa de la demandada resulta por completo irrelevante para vedar de efectos previsionales a la unión invocada en el sub lite, pues conforme con los mencionados precedentes jurisprudenciales y las citadas normas del derecho civil, ni siquiera este Tribunal podría pronunciarse de oficio acerca de la nulidad de un matrimonio (causas B. 49.896 y B. 49.110 y sus citas).
Tampoco obsta al progreso de la pretensión actora, la circunstancia de que la primera esposa no haya tenido oportunidad de ser oída en la causa. Sin perjuicio de señalar que ello es por completo inimputable a la accionante y que no aparece antecedente alguno de reclamo por parte de la primera cónyuge, debo decir que el criterio de solución en casos como el de autos no se modifica salvo en lo que se refiere a los efectos patrimoniales que por la posibilidad de distintos beneficiarios no ofrece carácter de inmutabilidad por el hecho de que mediare oposición o de que se haya discernido la pensión en favor de la primera esposa supuestos, reitero, que no se presentan en la especie.
Es que el derecho de quien ha contraído matrimonio en el << extranjero>> como el de la actora no deriva de la inexistencia de derecho de la primera cónyuge, sino del vínculo que invoca (causa B. 51.719 cit.).
III. En mérito de las razones expuestas, juzgo que corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, anular las resoluciones de fechas 27IV90 y 20VII90, reconocer el derecho a pensión de la actora en los términos de los arts. 46, 48 inc. a y conc. de la ley 6983 y condenar a la demandada a abonar los haberes devengados desde la fecha de fallecimiento del causante.
Los importes correspondientes a las cuotas devengadas hasta el 31III91 deberán actualizarse desde que cada una se devengó y hasta esa fecha (art. 8º, ley 23.928) mediante la utilización del índice de precios al consumidor nivel general publicado por el I.N.D.E.C. Por el mismo período se calcularán intereses a una tasa del 6% anual. El importe así obtenido, hasta la fecha de su efectivo pago, generará los intereses que el Banco de la Provincia de Buenos Aires paga por los depósitos a 30 días, de acuerdo a la tasa vigente en los distintos períodos de aplicación (art. 8, cit.; art. 622, C.C.; doc. causas Ac. 43.448, “Cuadern” y Ac. 43.858, “Zgonc”, sent. ambas del 21V91). Iguales intereses se liquidarán respecto de las mensualidades devengadas a partir del 31III91 y hasta la fecha de su pago efectivo (art. 8, cit.).
La suma que resulte de la liquidación que de acuerdo a tales pautas se practique, deberá abonarse dentro de los 30 días de haber quedado firme la misma (arts.163 incs. 6º y 7º, C.P.C.C.; 25, C.P.C.A.).
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Laborde, Negri, Pisano y Rodríguez Villar, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Vivanco, votaron la segunda cuestión por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se hace lugar a la demanda interpuesta, anulándose las resoluciones impugnadas, reconociéndose el derecho a pensión de la actora en los términos de los arts. 46, 48 inc. “a” y conc. de la ley 6983 y condenándose a la demandada a abonarle la suma que resulte de la liquidación que, ajustada a las pautas indicadas se practique, dentro de los treinta días de quedar firme (arts. 163 incs. 6 y 7, C.P.C.C.; 25, C.P.C.A.).
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
Difiérese la regulación de honorarios hasta la aprobación de la liquidación a practicarse (art. 51, dec. ley 8904)
Fallo Jurisdicción Internacional y suceción abintestato Behrens, German ó Hermann Friedrich s/ Sucesión ab intestato
fallo c89827
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 13 de junio de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Kogan, Genoud, Hitters, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 89.827, "Behrens, German o Hermann Friedrich. Sucesión ab intestato".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro revocó el fallo que le había reconocido legitimación a Waltraud Therese Emma Ehlert para iniciar el sucesorio del causante.
Esta última dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. La Cámara decidió en el pronunciamiento que motiva este recurso desconocerle eficacia dentro del territorio argentino al matrimonio celebrado en Alemania entre el causante y la señora Ehlert y revocar la sentencia de la instancia anterior, desconociendo en consecuencia la legitimación para actuar de esta última en el presente sucesorio (fs. 373).
2. La Cámara, para decidir como lo hizo y en lo que interesa a los fines del recurso deducido, tuvo en consideración:
a) Que en forma similar a como lo disponía el art. 2 de la ley 2393, en la actualidad también los arts. 159 y 160 del Código Civil determinan que la validez del matrimonio se rige por el derecho del lugar de su celebración aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen; pero no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en país << extranjero>> mediando, entre otros, el impedimento de ligamen establecido en el art. 166 inc. 6º del mismo Código, esto es, el matrimonio anterior mientras subsista. Tratándose de matrimonios celebrados en el << extranjero>> debe considerarse, pues, el derecho del lugar de su celebración, pero ese reconocimiento tiene un límite dado por la existencia de impedimentos matrimoniales de orden público internacional enumerados en el referido art. 166 del Código Civil, mencionándose la doctrina de este Tribunal sentada en la causa Ac. 59.469 sent. del 8XI2000 (fs. 369 y vta.).
b) Que aunque la indisolubilidad del vínculo matrimonial ya no es de contenido legal, pues la ley positiva argentina admite la disolución del vínculo matrimonial, no se admite la bigamia, por lo que la celebración de un matrimonio en el << extranjero>> mientras subsistía en plenitud el celebrado en la Argentina carece de validez y quien sea responsable de tal conducta no puede invocarla para fundar su vocación sucesoria respecto del supuesto cónyuge premuerto (fs. 369 vta.).
c) Que el matrimonio anterior mientras subsista constituye un obstáculo dirimente que obsta a la eficacia extraterritorial del matrimonio celebrado en otro país en violación a la referida veda, pues si bien la ley 23.515 introdujo el divorcio vincular en nuestro derecho positivo, el impedimento de ligamen previsto en el art. 166 inc. 6 del Código Civil rige con prescindencia de la indisolubilidad o no del vínculo por lo cual no puede sostenerse que haya quedado saneado si lo afectaba al matrimonio contraído en el << extranjero>> y no se obtuvo la disolución de dicho vínculo (ídem).
d) Que la validez del matrimonio de Waltraud Therese Emma Ehlert con el causante depende de la inexistencia de impedimentos al tiempo de su reconocimiento al no haberse puesto en duda la existencia y validez del primer matrimonio de aquél con Ilse Mariana Hoffmann celebrado el 1 de abril de 1937 (fs. 370).
e) Que en cuanto a los efectos de la sentencia de divorcio vincular dictada en Alemania cabe señalar que para que el segundo matrimonio haya quedado convalidado con la sanción de la ley 23.515 es menester dilucidar si aquel divorcio fue decretado o no por el juez competente. Hay pues una cuestión previa a resolver, esto es la validez de aquel divorcio decretado en el << extranjero>> . Es que permitido el divorcio vincular a partir de la ley 23.515 no hay ningún obstáculo para reconocer el divorcio decretado en un país << extranjero>> si él fue decretado por juez competente (fs. 371).
f) Que el actual art. 227 del Código Civil, adoptando igual criterio que el art. 104 de la ley 2393 vigente en aquel entonces dispone que las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad deben intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado. Así aquella norma (art. 104 de la ley 2393 citado), al momento de dictarse la sentencia de divorcio en Alemania, otorgaba a los tribunales argentinos la jurisdicción internacional exclusiva con respecto a todos los procesos de divorcio de matrimonios con domicilio conyugal argentino cualquiera fuese la nacionalidad de los cónyuges, por lo que la sentencia de un juez incompetente carece de validez por carecer de jurisdicción para dictarla (fs. 371 vta.).
g) Que el juez alemán que pronunció el divorcio pudo ser considerado investido de jurisdicción internacional en tanto el último domicilio conyugal no se localizare en la Argentina por haberlo trasladado los cónyuges al << extranjero>> , única situación que habría determinado una jurisdicción concurrente desde que el divorcio podría haberse demandado ante el juez del domicilio o ante el del último domicilio en la Argentina; no encontrándose demostrado que los cónyuges hubieran trasladado su domicilio a dicho país al momento de dictarse allí la sentencia que los divorciara, por lo que ésta no ha disuelto válidamente el vínculo matrimonial y subsiste así el impedimento de ligamen que impide reconocer validez al segundo matrimonio del causante (ídem).
h) Que de la propia documental acompañada por la accionante surge que al momento de tramitarse el divorcio en Alemania, tanto el causante como Ilse Mariana Hoffmann tenían su domicilio en la Argentina, y de dicha documental también surge que el tribunal alemán se consideró competente porque ambas partes tenían domicilio en el << extranjero>> . Asimismo del hecho que respecto de ese matrimonio celebrado el 1 de abril de 1937 en Buenos Aires se hubiere dictado sentencia en La Plata en el año 1969 se infiere que el último domicilio conyugal se encontraba en el país (ídem).
i) Que operado el desconocimiento de la sentencia alemana por falta de competencia internacional del tribunal interviniente en la declaración del divorcio del causante con Ilse Mariana Hoffmann, su principal consecuencia es concluir que existía impedimento de ligamen al momento de contraerse el segundo matrimonio (ídem).
j) Que aún con el criterio imperante acerca de la actualidad con que debe considerarse el orden publico a partir de la sanción de la ley 23.515 que admite la disolubilidad del vínculo matrimonial, hay que distinguir sobre el fraude que resulta superfluo y el cometido respecto de la jurisdicción competente, siendo en este caso el cometido respecto del tribunal competente y él solo es suficiente para rechazar una sentencia << extranjera>> dictada por un tribunal que conculca la jurisdicción internacional exclusiva del Estado argentino, dado que una cosa es fraude a la ley y otra fraude a la jurisdicción que siempre afecta al orden público (fs. 372 vta.).
k) Que corresponde desconocer eficacia dentro de nuestro territorio al matrimonio celebrado en Alemania entre el causante y Waltraud Therese Emma Ehlert, aún cuando sea válido según las leyes del país donde se celebró por oponerse a principios de orden público interno en razón del impedimento de ligamen que afectaba al causante por subsistir su matrimonio anterior con Ilse Mariana Hoffmann (ídem).
l) Que el causante pudo sanear su situación con posterioridad a la sanción de la ley 23.515 solicitando la disolución del vínculo en los términos previstos en su art. 8 y no lo hizo pese al tiempo transcurrido entre la sanción legal y su fallecimiento no pudiendo especularse acerca de las razones o motivos que lo llevaron a ello (ídem in fine).
Por lo expuesto resolvió revocar la sentencia dictada declarando la falta de legitimación de Waltraud Therese Emma Ehlert para actuar en el sucesorio de German Federico o Hermann Friedrich Behrens en el carácter de heredera que se atribuyera.
3. La señora Ehlert debidamente representada dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la errónea aplicación de los arts. 14, 14 bis, 19, 20, 33 Constitución nacional; 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14, 159, 160, 214, 217, 227, 238 y concs. del Código Civil y de la ley 23.515 y su doctrina.
4. A los fines de resolver cuadra poner de relieve, de modo liminar, aquellos hechos que llegan firmes a esta instancia, delimitando el ámbito de actuación de este Tribunal. En ese orden, es de destacar que el causante, argentino naturalizado, se casó con la señora Ilse Mariana Hoffmann en abril de 1937 en la ciudad de Buenos Aires, República Argentina y que de dicha unión nacieron Liliana Beatriz Graciela Behrens, Nicolás José Huberto Behrens y Mónica María Magdalena Behrens. Está acreditado asimismo que los cónyuges se divorciaron en mayo de 1969 mediante pronunciamiento recaído en el juicio que tramitó por ante los tribunales locales, con el alcance que a aquella figura otorgaba la ley 2393.
Tampoco media controversia acerca de que en octubre de 1971 el Tribunal Regional de Berlín, Alemania, decretó el divorcio vincular y que en el mes de setiembre de 1977, en la comuna de Göttingen, Alemania, el causante se casó con Waltraud Therese Emma Ehlert quien se presentó en autos iniciando el sucesorio de quien fuera en vida German Federico o Hermann Friedrich Behrens, a lo que se opusieron Liliana Beatriz Graciela Behrens de Valle y Nicolás José Huberto Behrens por entender que la misma no tenía derecho a ello por no estar acreditada prima facie la calidad de heredera y estar desprovista de vocación hereditaria.
5. El conflicto gira en torno de la legitimación de la recurrente para iniciar la sucesión, legitimación que depende de la celebración válida de su matrimonio con el causante, subordinada a su vez, a la validez de la disolución del primer connubio de aquél realizado en nuestro país. Ello así toda vez que, la falta de disolución del primer vínculo, tornaría inválido el segundo por impedimento de ligamen.
En el caso, es lo cierto que al momento de celebración de la segunda unión del causante, el derecho argentino por entonces vigente no había disuelto su vínculo matrimonial con la señora Hoffmann pues el divorcio sentenciado lo era con los alcances de la ley 2393. Tampoco puede desconocerse que el divorcio vincular decretado en Alemania años después fue, atento el último domicilio conyugal y los términos del art. 104 de la derogada Ley de Matrimonio Civil, decidido por un juez que, según el ordenamiento argentino, no tenía competencia para hacerlo.
Es así que en la especie, la cuestión a dirimir es si esa sentencia de divorcio proveniente de la justicia alemana cuestionada desde la perspectiva jurisdiccional, tuvo por efecto renovar la aptitud nupcial del causante o, por el contrario, invalidar el matrimonio celebrado con posterioridad por subsistencia de ligamen, tal como lo ha definido la sentencia de la Cámara.
Y, en ese contexto, considero en el mismo sentido que lo hace el recurrente- que el divorcio y posterior matrimonio celebrados en Alemania no configuran en la especie un supuesto de "fraude a la jurisdicción" que le reste validez en el territorio de nuestro país a aquellos actos.
Como ha quedado reseñado, al tiempo de la celebración en aquel país del matrimonio del causante con la señora Ehlert, un juez argentino había dictado (ocho años antes) el divorcio del primer matrimonio del señor Behrens con los alcances de la ley 2393. Y lo cierto es que aunque de la partida de matrimonio alemana (que traducida y legalizada corre glosada a fs. 11/12) no surge en qué estado se declaró el causante, no puede desconocerse que la esposa en primeras nupcias no se opuso durante el trámite de divorcio en el país << extranjero>> a pesar de haber sido notificada por vía diplomática (v. sentencia de divorcio traducida y legalizada, esp. fs. 33) y no se ha, siquiera, alegado que lo hubiese hecho después.
Para resolver, debe tenerse en cuenta que ha ocurrido un hecho de especial gravitación en lo conceptual y que no puede apartarse en la reflexión del problema que aquí se suscita: el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en la causa "Sejean c/ Zaks de Sejean" (Fallos 308:2268) que, más allá de proyectar sus efectos sólo para el caso particular (conf. mi voto en las causas L. 63.016, sent. del 27XI1996; L. 65.825, sent. del 10VI1997; L. 70.811, sent. del 17XI1999, Ac. 78.215, sent. del 19II2002; Ac. 82.155, sent. del 22X2003; Ac. 89.426, sent. del 16II2005, entre muchas otras), desencadenó un inmenso debate en la legislación que determinó, años más tarde, la posibilidad de disolver el matrimonio civil por divorcio y la de recuperar para los divorciados la aptitud nupcial (ley 23.515) .
Es a la luz de estas circunstancias que debe abordarse la cuestión que aquí se plantea y, en ese esquema, no advierto que el ordenamiento jurídico argentino deba reaccionar frente al vínculo << extranjero>> invocado en nuestro país a fin de reclamar derechos sucesorios por parte del cónyuge supérstite Es por esa misma razón que entiendo inaplicable en el caso la doctrina que emana de la causa B. 48.700 (sent. del 10VIII1984).
Es por ello que, en caso que mi opinión sea compartida, corresponde hacer lugar al recurso deducido, revocando la sentencia de grado y reconociendo en consecuencia, a la recurrente legitimación para iniciar la sucesión del causante, con costas a la vencida (art. 289, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
Adhiero al voto del doctor Negri ponderando para ello las siguientes circunstancias:
No obstante que el divorcio decretado en la Argentina en 1969 de la primera mujer del causante fue en los términos de la ley 2393 que impedía a los cónyuges contraer nuevas nupcias, lo cierto es que a partir del precedente del más Alto Tribunal nacional "Sejean c/Zacks de Sejean" (Fallos 308:2268), la disolubilidad del matrimonio por divorcio fue admitida y receptada finalmente por la ley 23.515 (B.O., 12VI1987).
El art. 8 de la ley 23.515 prevé la posibilidad de conversión de la sentencia firme de divorcio, obtenida con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, en divorcio vincular facultando a ese efecto a cualquiera de los cónyuges. No obstante que ese trámite no fue efectuado, debe tenerse en consideración el divorcio decretado en Alemania, el que si bien fue declarado por un juez que para la legislación argentina no tenía competencia conf. art. 104, ley 2393 o actual art. 227, Código Civil no puede interpretarse que haya sido dictado en fraude a la jurisdicción, si se tiene en cuenta que se trataba de dos ciudadanos nacidos en Alemania (ver fs. 11 y 58). Además, debe valorarse especialmente que la actora fue citada por vía diplomática, pese a lo cual no dedujo oposición alguna en tal oportunidad (conf. fs. 33), no habiéndose acreditado que lo hubiera hecho con posterioridad.
Conforme con la doctrina sentada por el más Alto Tribunal nacional en el fallo "Sola, Jorge Vicente s/Sucesión ab intestato" (sent. del 12XI1996) "el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencia que prevalecen en cada momento en un estado determinado". Y a continuación se expresó que en virtud de la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina a partir de la ley 23.515 y del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el << extranjero>> que es invocado en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite (fallo "Sola, Jorge Vicente s/Sucesión ab instestato", S. 794 XXIX Recurso de hecho, sent. del 12-XI-1996).
Sobre el reconocimiento de sentencias << extranjeras>> de divorcio disolutorio en nuestro orden jurídico interno, ha sostenido German J. Bidart Campos que "si al tiempo de pretenderse en nuestro país el reconocimiento de un divorcio << extranjero>> disolutorio ya no rige la norma de indisolubilidad sino su opuesta, la sentencia reconocible por sus demás condiciones surte aquí el efecto dirimente, en cuanto no hay repugnancia al orden público interno al momento de hacerse valer el acto jurisdiccional foráneo" (German J. Bidart Campos, "Reconocimiento de sentencias << extranjeras>> de divorcio disolutorio", "El Derecho", 137403).
Tales consideraciones, resultan a mi criterio suficientes para reconocer a la recurrente cónyuge del causante desde el año 1977 conforme al matrimonio celebrado en Alemania legitimación para iniciar la sucesión del causante.
Atento a la forma en que entiendo debe ser resuelta la cuestión planteada, deviene innecesario expedirme sobre el pedido subsidiario de la actora de declaración de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393 impetrado en su recurso de inaplicabilidad de ley.
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
Adhiero a los votos de mis colegas preopinantes.
A los sólidos argumentos allí expuestos deseo agregar que recientemente, con motivo de la concesión de un beneficio de pensión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasión de expedirse sobre el tema traído a juzgamiento al afirmar: "Que a partir de la doctrina sentada en Fallos 319: 2779, la autoridad administrativa no puede negar validez al matrimonio << extranjero>> de la peticionaria invocado para solicitar el beneficio previsional, pues la motivación principal que en un precedente anterior del Tribunal había justificado tal solución (Fallos 273:363), ya no tenía razón de ser frente a la recepción en el derecho matrimonial argentino del principio de disolubilidad del matrimonio por divorcio ley 23.515 y del criterio de actualidad con que debe apreciarse el orden público internacional que lleva a que el orden jurídico argentino carezca de interés actual en reaccionar ante un matrimonio celebrado en el << extranjero>> mediando, entonces, impedimento de ligamen (ver punto 6º del voto de la mayoría in re Z. 153. XXXVIII "Zapata Lucrecia c/ ANSes s/ Pensiones", sent. del 1682005); máxime si se repara en que la ley 23.515 admitió la disolución del vínculo no sólo para el futuro sino también para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada, << extranjeras>> y nacionales, al permitir su transformación en sentencias de divorcio (ver punto 8º del voto de la Dra. Argibay en los mismos autos)".
Conforme a ello, considero que la señora Waltraud Therese Emma Ehlert se encuentra legitimada para actuar en el proceso sucesorio de Germán Federico Behrens o Hermann Friedrich Behrens.
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó también por la afirmativa .
A la cuestión planteada el señor Juez doctor Soria dijo:
1. La señora Ehlert procura justificar su legitimación para promover el juicio sucesorio del señor Behrens en su carácter de cónyuge supérstite, sobre la base del matrimonio celebrado que ambos contrajeran en Alemania, en el año 1977.
A ello se oponen los descendientes del causante, quienes arguyen que dicho matrimonio no puede ser reconocido en la República Argentina por afectar el orden público y, por ende, les resulta inoponible. Es que cuando lo contrajeron, el señor Behrens no estaba divorciado vincularmente del primer matrimonio celebrado en la Argentina con la señora Hoffman; así las cosas conforme a la posición sustentada por los oponentes, no correspondería asignarle efectos extintivos al divorcio vincular decretado en Alemania en fraude a la ley argentina y por un juez carente de jurisdicción internacional (v. presentaciones de fs. 73/83 y 96/104).
La sentencia de la sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, acoge el planteo de los hijos del de cujus, desconociendo eficacia al matrimonio con la señora Ehlert. Interpretó que ello era consecuencia de los principios de orden público imperantes, en razón del impedimento de ligamen que afectaba a uno de los contrayentes. En concreto, en el fallo se sostiene de un lado que el "divorcio" obtenido en 1969 (del matrimonio BehrensHoffman) lo fue con los efectos limitados de la ley 2393 reformada por el decreto ley 17.711, dejando por ende subsistente el impedimento de ligamen, y que no se había llevado a cabo su conversión en divorcio vincular conforme las previsiones del art. 238 del Código Civil. De otra parte, argumenta que la sentencia expedida en Alemania ha emanado de un juez incompetente en la esfera internacional, en fraude a la jurisdicción del país (v. fs. 368/373).
2. Contra esta decisión se alza la señora Ehlert mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 404/415), en el que denuncia, como erróneamente aplicados los arts. 14, 14 bis, 19, 20, 33, de la Constitución nacional, 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14, 159, 160, 214, 217, 227, 238 y concs. del Código Civil y de la ley 23.515 y su doctrina. Subsidiariamente, plantea la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2.393.
3. El recurso debe prosperar.
a. El art. 159 del Código Civil establece que: "Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen". De ahí que, por regla, cabe reconocer eficacia jurídica a aquellos matrimonios celebrados en el << extranjero>> en tanto respeten las leyes de su lugar de celebración (lex loci celebrationis).
Ahora bien, la señalada directiva rige en tanto no se presente alguno de los supuestos impeditivos enumerados en el art. 160 del Código Civil (conf. Ac. 59.469, sent. de 08XI2000), toda vez que, como reza esa norma, no puede reconocerse "... ningún matrimonio celebrado en un país << extranjero>> si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del artículo 166", entre los cuales se encuentra el de ligamen, esto es, la subsistencia de un matrimonio anterior (inc. 6º del cit. art. 166).
b. Como se anticipara, en el presente caso el reconocimiento de la legitimación esgrimida por la señora Ehlert depende de la validez que se asigne al matrimonio que la recurrente celebró con el causante en Alemania y tal condición, a su vez, se encuentra subordinada a si es dable considerar válidamente disueltas las primeras nupcias celebradas en nuestro país entre el señor Behrens y la señora Hoffman en el año 1937. He destacado ya que en el año 1969 estos últimos obtuvieron su separación en la República Argentina, con el alcance conferido por el decreto ley 17.711/1968, reformador de la ley 2393; vale decir, sin disolver a todo efecto el vínculo matrimonial y, por ende, dejando subsistente el impedimento de ligamen reconocido en el art. 166 inc. 6º del Código Civil. Tratábase de un "divorcio" que no confería aptitud nupcial para celebrar un segundo matrimonio.
En ello estriba el núcleo conflictivo que plantea el caso.
No ignoro lo resuelto por la Corte Suprema de la Nación, in re "Solá, Jorge V. s/sucesión abintestato" (causa S. 794.XXIX, sentencia de 12XI1996), en que se reconoció legitimación a la segunda esposa del causante con quien había contraído matrimonio en la República del Paraguay, sin que por aquel entonces se hubiera disuelto vincularmente el celebrado anteriormente en nuestro país.
Ocurre que en dicho precedente concurrieron presupuestos diversos a los ventilados en el sub lite, que al menos es preciso tener presentes. La referida decisión encontró se fundó en el art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 del cual fueron partes signatarias ambos Estados involucrados, precepto que tras establecer que la validez del matrimonio se encuentra sujeta a la ley del lugar donde se celebre, faculta a los estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado entre otros del impedimento de ligamen (inc. e). Sobre tal base, el Alto Tribunal sostuvo que el referido tratado "no impone a los otros países contratantes la obligación internacional de desconocerle validez sino que deja librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legislación" (v. consid. 5º). Y agregó que si bien en atención al derecho vigente en el lugar del último domicilio el primer matrimonio del de cujus no se encontraba disuelto, la validez del segundo no había sido atacada en vida del causante y, probablemente, se había consolidado pues el derecho interno en cuyo seno se constituyó esa situación no admite al igual que el derecho interno argentino la acción de nulidad sino con limitaciones (v. consid. 4º). Por fin, concluyó que la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial a partir de la sanción de la ley 23.515, resulta relevante pues "en virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el << extranjero>> que es invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite" (v. consid. 9º). Diversa es la situación planteada en esta litis.
En la especie son de aplicación las reglas y principios de derecho internacional privado de fuente interna, contenidas en el art. 160 del Código Civil (v. Goldschmidt Werner, Derecho Internacional Privado, Derecho de la Tolerancia, Depalma, Bs. As., 1985, p. 29), toda vez que, como es sabido, la República Federal de Alemania no es signataria del Tratado de Montevideo de 1940. Por ende para resolver la cuestión debatida no es procedente acudir a las prescripciones de dicha convención internacional. Para más, la aludida norma del Código Civil contiene un matiz diferencial respecto del art. 13 del Tratado en cuestión: mientras éste determina que los estados signatarios no quedan obligados a reconocer los matrimonios celebrados en uno de ellos cuando otro anterior no se hubiese disuelto legalmente, el art. 160 del Código Civil, en cambio, veda la admisión para "... ningún matrimonio celebrado en un país << extranjero>> ... si mediara impedimento de ligamen", texto que, según se ha interpretado, con su determinación prohibitiva trasciende con holgura la mera facultad de no reconocimiento (v. Ciuro Caldani, Miguel Ángel, en Ferrer, Francisco A.M.Medina, GracielaMéndez Costa, María Josefa, Código Civil Comentado, Derecho de Familia, t. I., Rubinzal Culzoni edit., Santa Fe, 2004, p. 17).
Por otra parte, en el sub iudice los hijos del primer matrimonio han cuestionado en modo expreso la validez de su segundo matrimonio del señor Behrens, y ellos indudablemente gozan de un interés legítimo para así obrar (art. 239 4º párr. del C.C.).
En adición, del cotejo de los antecedentes del precedente "Solá" surge que, luego de la sanción de la ley 23.515, el allí causante había convertido su divorcio no dirimente del primer matrimonio, en divorcio vincular (art. 8º de la ley 23.515) v. consid. 1º y 4º tercer párrafo del fallo de la C.N.Civ., sala G, publ. en "Jurisprudencia Argentina", 1997IV658 circunstancia que no concurre en autos. Tal como reconoce la impugnante, ninguno de los cónyuges en primeras nupcias hizo uso del instrumento contemplado por citado los arts. 8 de la ley 23.515 y 238 del Código Civil.
De tal modo, no es correcto trasladar mecánicamente al caso de autos la solución dada en el precedente "Solá". Pero la conclusión anterior no supone un valladar infranqueable a los fines de atribuir efectos convalidatorios del matrimonio celebrado en Alemania al divorcio vincular del causante con su primera esposa decretado en el << extranjero>> . Veamos.
c. La cuestión relativa a la validez y efectos en la Argentina de los segundos matrimonios llevados a cabo en el << extranjero>> con posterioridad a su disolución, también fuera del país, de un matrimonio celebrado en la Argentina, ha suscitado opiniones encontradas en la doctrina.
Para una corriente de opinión esas uniones deben reputarse nulas, discrepando sus seguidores en torno a si dicha invalidez puede ser declarada de oficio o requiere de petición de parte legitimada (Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, t. I., 3ª edic., Bs. As., Abeledo Perrot, 1991, p. 964; Kaller de Orchansky, Berta, La doctrina reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de los matrimonios celebrados en el << extranjero>> en fraude a la ley argentina, "La Ley" , 1401117).
Una segunda posición, en cambio, considera que tales enlaces son inexistentes (Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Familia, t. I, Abeledo Perrot, Bs. As., 3ª edic., nº 168) o cuasiinexistentes (Molinario, Alberto, Algunas reflexiones acerca de la cuasiinexistencia temporal: de la unidad jurisdiccional en cuestiones familiares y del régimen de la buena fe en materia de nulidad matrimonial, "Jurisprudencia Argentina", 10197186).
Por fin, otros autores predican la falta de eficacia extraterritorial de esos matrimonios en nuestro país (conf. voto del doctor Barraquero, como integrante de la C.N.Civ., sala B, 13-XII-1957, "La Ley", 92550; Alfonsín, Quintín, Régimen internacional del divorcio, Montevideo, 1953; Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, t. I, Depalma, Bs. As., 5ª edic. actualizada, págs. 454/457).
En esa línea de pensamiento parece haberse enrolado la Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar en el precedente "Rosas de Egea" (de fecha 12V1969, Fallos 273:363).
Empero, en fecha más próxima, el Alto Tribunal en un caso previsional ha dejado traslucir que aquella solución ya no es estrictamente aplicable, desde que la legislación local ahora admite el divorcio vincular (conf. C.S.J.N., in re "Zapata", fallado el 16VIII2005).
d. La tesis de la ineficacia territorial, que el a quo predica, referida a aquellos matrimonios << extranjeros>> luego de un divorcio vincular obtenido fuera del país respecto de un primer matrimonio argentino, atiende exclusivamente a la noción de orden público (conf. Suprema Corte de Mendoza, sala 1ª, sent. 5IX1994, in re "Saccone v. Rodríguez", "Jurisprudencia Argentina" , 1995I497). Estos segundos matrimonios, válidos conforme la lex loci celebrationis (art. 159, C.C.), pueden ser desconocidos por los tribunales argentinos si afectan ese núcleo institucional y valorativo que nutre la noción de orden público.
El tribunal de la instancia consideró que ello acontecía en la especie, desde que no había mediado una disolución válida del primer matrimonio celebrado en la Argentina, porque el divorcio tramitado y resuelto en Alemania sobre el que se asienta el posterior enlace contraído por el señor Behrens en el año 1977 lo fue en fraude a la jurisdicción nacional. Estos hechos evidenciarían el menoscabo al orden público.
i] No comparto dicho criterio. Para que una sentencia emanada por un tribunal foráneo despliegue sus efectos en el país ha de verificarse el cumplimiento de los recaudos establecidos en el Código Procesal Civil y Comercial (art. 515 y ss.), entre los cuales cobra importancia el control de la jurisdicción internacional del tribunal de origen de la sentencia que constituyó la situación jurídica cuyo reconocimiento se reclama en el país (v. Radzymisnki, Alejandro P., El reconocimiento de sentencias << extranjeras>> de divorcio en Argentina, "El Derecho", 1990, 137403; Bidart Campos, Germán, Reconocimiento de sentencias << extranjeras>> de divorcio disolutorio, en "El Derecho", 1990, 137403, nota a fallo). Así lo exige el art. 517 del citado Código adjetivo, al establecer que: "Cuando en un juicio se invocara la autoridad de una sentencia << extranjera>> , ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del artículo 515", norma cuyo inc. 1º requiere que aquélla emane de un tribunal competente en el orden internacional.
ii] Sabido es que el art. 104 de la ley 2393 consagraba la jurisdicción internacional exclusiva y excluyente a favor de los tribunales argentinos si los cónyuges se hallaban domiciliados en el país entendiéndose por domicilio el último de efectiva e indiscutida convivencia de ellos (C.S.J.N., in re "Vlasov", 25-III-1960, Fallos: 246:87, "El Derecho", 7324, "Jurisprudencia Argentina" , 1960III216; id. in re "Jobke", sent. de 9V1975, Fallos 291:540, "La Ley" , 1975D328). Tal previsión buscaba evitar que el marido que tenía la facultad de fijar el domicilio conyugal obrase abusivamente en detrimento de su esposa, impidiéndole ya sea la promoción de la demanda o entorpeciendo su derecho de defensa en caso de ser demandada por el esposo.
iii] En general, ese tipo de reglas atributivas de jurisdicción internacional cumplen una función de garantía de la defensa de los dos potenciales interesados en el conflicto matrimonial. Vale recordar, en tal sentido, lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al considerar que la jurisdicción internacional de la cual gozaban los jueces << extranjeros>> cuando el domicilio conyugal estaba radicado fuera del país, no excluía la jurisdicción concurrente que cabía reconocer a los tribunales argentinos cuando el matrimonio se hubiere celebrado en el país, si éstos regresaron a la Argentina luego de la separación, aun cuando se instalaran en distintos domicilios, pues de tal modo se aseguraba también el acceso a la jurisdicción y la defensa en juicio de las partes (cf. C.S.J.N., in re "R., M. M. y W. de R., I.", sent. de 4IX1984, Fallos 306:1230, "La Ley" , 1984D529).
iv] En el sub lite conforme a las normas sobre jurisdicción internacional vigentes al momento en que la acción de divorcio vincular fue promovida en el << extranjero>> , habría que concluir que el tribunal alemán decretó el divorcio de los cónyuges BeherensHoffman careciendo de jurisdicción al efecto, pues el último domicilio conyugal se localizaba en la Argentina. Y aunque tales normas ya no regían al tiempo de solicitarse el reconocimiento de la decisión foránea, igualmente los puntos de conexión contemplados en el art. 227 del Código Civil t.o. ley 23.515 (último domicilio conyugal efectivo o, a opción del cónyuge que demanda, el domicilio del demandado) pregonan la jurisdicción argentina.
Con todo, esa sola circunstancia, no era suficiente en la especie a fin de rechazar la sentencia << extranjera>> dictada en fraude a la jurisdicción del país. Dados los ribetes singulares del presente caso, otra debió ser la solución.
v] Recuerdo que el criterio que afirma que el análisis de la jurisdicción foránea ha de efectuarse en orden a las reglas del derecho internacional privado del país en donde se reclama el reconocimiento del pronunciamiento << extranjero>> , ha sido atemperado. La morigeración obedece a que de aplicarlo se desconocería una sentencia << extranjera>> dictada al amparo de una conexión jurisdiccional razonable. De allí que en ciertos casos se haya admitido la posibilidad de asumir la jurisdicción en un asunto determinado no obstante la existencia de normas que no habilitaban el conocimiento de los tribunales del país, cuando el seguimiento de éstas últimas podía ocasionar una denegatoria de justicia internacional (C.S.J.N., in re "Vlasov", Fallos 246:87). También se ha postulado la declinación de la propia jurisdicción a favor de un tribunal << extranjero>> cuando la asumida por este último resulta más conveniente y cuenta con un contacto razonable (forum non conveniens) (v. Dreyzin de Klor, AdrianaSaracho Cornet, Teresita, Trámites judiciales internacionales, Bs. As., 2005, págs. 86/88 y 190/192).
vi] Analizada la cuestión desde la perspectiva adoptada por el sentenciante, el desconocimiento de efectos extraterritoriales del segundo enlace sólo habrá de operar en tanto se juzgue que el obrar con falta de jurisdicción atribuible al tribunal alemán que concedió el divorcio vincular del primer matrimonio ha contrariado el orden público.
No se me escapa la necesidad de verificar que el órgano judicial << extranjero>> no invada la jurisdicción argentina, cuya defensa podrá llevar a desconocer eficacia a una sentencia dictada en el << extranjero>> en tanto se estime con ello se viola nuestro orden público internacional procesal (v. Goldschmidt, ob. cit., p. 496). Antes bien, es dicho contexto en el cual debe interpretarse la cita del profesor Goldschmidt a la que recurre la Cámara en su fallo. La afirmación del citado autor que entiende que el fraude a la jurisdicción afecta el orden público tiene cabida cuando se está ante un caso de jurisdicción exclusiva del Estado argentino, como por ejemplo, la que establecía el derogado art. 104 de la Ley de Matrimonio Civil 2393 (v. Golschmidt, Werner, Divorcio vincular << extranjero>> o matrimonio argentino durante la vigencia del divorcio vincular en la República, "El Derecho", 97829, nota 14).
vii] Lo expuesto se condice con lo expresado por el mismo autor al postular lo que denominara la fractura de la jurisdicción directa e indirecta. En tal sentido, ha sostenido que la jurisdicción directa esto, es, la que determina el juez ante el que corresponde deducir una acción reparte las competencias entre los diversos países, en tanto la jurisdicción indirecta la necesaria para reconocer una sentencia << extranjera>> tiende a proteger la propia jurisdicción contra invasiones procedentes de jueces << extranjeros>> (v. Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Bs. As., 1985, p. 459). Ahora bien, en opinión del citado autor, para que haya tal invasión es preciso que a más de desconocer la jurisdicción se viole el orden público internacional procesal, no bastando al efecto que nuestra jurisdicción haya sido única, sino que debe haber sido exclusiva (Golschmidth, ob. cit., p. 496). De ello se sigue que el repudio a la sentencia << extranjera>> ha de tener cabida en tanto con ella procure alterarse una jurisdicción exclusiva de la Argentina. Por ello si hubiese jurisdicción concurrente cabría reconocer efectos a la sentencia dictada por un país que, conforme nuestro derecho internacional público interno, carece de jurisdicción (v. Goldschmidt, ob. cit., p. 485).
viii] Como se ha visto, el actual art. 227 del Código Civil no reivindica en modo exclusivo la jurisdicción de los tribunales argentinos, vedando toda otra actuación judicial foránea. El hecho de que en el presente caso ambos puntos de conexión remitan a los tribunales argentinos tampoco le otorga tal carácter a la jurisdicción nacional. Ello así, por cuanto entre la jurisdicción concurrente y la exclusiva no se da sólo una diferencia cuantitativa o, expresado en otros términos, la jurisdicción concurrente no es sencillamente una jurisdicción exclusiva compartida entre varios países, ni la suma de jurisdicciones concurrentes constituye una jurisdicción exclusiva. Esta última, sólo existe si la Argentina es el único país con jurisdicción internacional, siendo que tal exclusividad no se resuelve en el caso concreto sino genéricamente. Por ende, aun cuando los puntos de conexión contemplados en una norma atributiva v.gr., el art. 227 del Código Civil nos remitan a un único país, ello no predica como colofón inexorable la existencia de una jurisdicción exclusiva y excluyente. Se tratará de una jurisdicción única, pero no exclusiva en el sentido de repeler cualquier otra bajo cualquier circunstancia (v. Goldschmidt, ob. cit., p. 470).
e. La posibilidad de conferir virtualidad jurídica a una sentencia emanada de un tribunal incompetente según el derecho internacional privado argentino, exige como pauta básica que no se haya ejercido una jurisdicción exorbitante, arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta, debiendo el foro << extranjero>> relacionarse con el caso por un contacto razonable.
i] En el presente litigio, el tribunal de Berlín, que decretó el divorcio vincular del matrimonio argentino, asumió potestades en orden a las propias normas que lo habilitaban en razón de la nacionalidad alemana de ambos cónyuges que vivían en el << extranjero>> (parágrafo 606, párrafo 3 del Código Procesal Civil), juzgando asimismo aplicable el derecho alemán por cuanto el actor era, al momento de interponer la demanda, ciudadano alemán (art. 17, párrafo 1 de la ley de introducción al Código Civil) (v. traducción de la sentencia obrante a fs. 33/34).
ii] Podrá sostenerse que tal conexión no se exhibe del todo certera a la luz de los criterios de la norma nacional de jurisdicción en materia de divorcio, y convenirse que la elección de la justicia alemana tuvo en miras las restricciones que surgían del derecho material por aquel entonces vigente en la Argentina. Con todo, difícilmente haya espacio para considerar irrazonable la asignación de eficacia jurídica actual a los trámites cumplidos ante los tribunales del país europeo.
Las reglas atributivas de jurisdicción contenidas en el art. 227 del Código Civil tienden a garantizar el acceso a la justicia y derecho de defensa de las partes, cuya conculcación no ha sido siquiera invocada por la primera cónyuge del causante. En este sentido, advierto que la señora Hoffman fue citada por el Tribunal de Berlín ante el cual se entabló la demanda de divorcio vincular, posterior al divorcio no vincular decretado en la Argentina en el año 1969, sin formular oposición alguna. Con posterioridad a dictarse la sentencia por el tribunal << extranjero>> y ser notificada de ello, la nombrada tampoco opuso reparo a la situación creada.
iii] En otros términos, la persona en cuyo beneficio se asignó la jurisdicción internacional de los tribunales argentinos no objetó el trámite de divorcio vincular dispuesto en Alemania en el año 1971, pese a haber sido anoticiada de su tramitación y resultado. Incluso en el marco del presente sucesorio pudo haber intentado discutir su vocación hereditaria por aplicación de lo normado por los arts. 214 inc. 2º y 3574 del Código Civil.
f. Bajo tan singulares circunstancias pierde sustento el desconocimiento de eficacia extraterritorial del segundo matrimonio del causante celebrado en Alemania, sobre la única base de que, conforme a nuestras reglas de derecho internacional privado interno, el juez alemán que selló el divorcio del matrimonio BehrensHoffman sobre el que se asentó el ulterior enlace con la señora Ehlert, carecía de jurisdicción.
Es también en función de dichas circunstancias que no observo razones de peso que impidan extender analógicamente la solución adoptada en aquellos supuestos en que se juzgó aplicable el Tratado de Montevideo [tanto cuando medió una posterior conversión del primigenio fallo conforme al art. 67 bis de la ley 2393 en divorcio vincular (conf. C.S.J.N., in re "Solá", fallo ya citado) o, incluso, cuando tan sólo existió un divorcio no dirimente según la derogada ley de matrimonio (conf. C.S.J.N., in re "Zapata" cit.), como así también en aquellos casos en que si bien el divorcio vincular de un matrimonio argentino fue decidido por un juez << extranjero>> competente en razón del cambio de domicilio conyugal registrado antes de la fecha de promoción de la demanda, hubo un fraude a la legislación por entonces vigente (conf. C.N.Civ., sala G, 21III1989, in re "M., A.A.E. y G., S.", "El Derecho", 137403)].
A mayor abundamiento importa recordar lo sostenido por la doctora Argibay en su voto en la causa "Zapata", cuando tuvo presente no sólo la evolución legislativa operada en nuestro país sino la conformación de numerosas familias a partir de casamientos en el << extranjero>> durante el lapso previo a la sanción de la ley 23.515.
Desde esa perspectiva no parece razonable afirmar que interese en la actualidad a nuestro ordenamiento jurídico desconocerle validez a sentencias << extranjeras>> como las que aquí son motivo de debate, máxime si se repara en que la ley 23.515 admitió la disolución del vínculo no sólo para el futuro sino también para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada, al permitir su transformación en sentencias de divorcio.
g. Por todo lo cual, y las razones concordantes expuestas por mis colegas preopinantes, voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, corresponde hacer lugar al recurso deducido, revocando la sentencia de grado y reconociendo a Waltraud Therese Emma Ehlert legitimación para iniciar la sucesión del causante, con costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado se restituirá al interesado (art. 293, Cód. cit.).
Notifíquese y devuélvase.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 13 de junio de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Kogan, Genoud, Hitters, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 89.827, "Behrens, German o Hermann Friedrich. Sucesión ab intestato".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro revocó el fallo que le había reconocido legitimación a Waltraud Therese Emma Ehlert para iniciar el sucesorio del causante.
Esta última dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. La Cámara decidió en el pronunciamiento que motiva este recurso desconocerle eficacia dentro del territorio argentino al matrimonio celebrado en Alemania entre el causante y la señora Ehlert y revocar la sentencia de la instancia anterior, desconociendo en consecuencia la legitimación para actuar de esta última en el presente sucesorio (fs. 373).
2. La Cámara, para decidir como lo hizo y en lo que interesa a los fines del recurso deducido, tuvo en consideración:
a) Que en forma similar a como lo disponía el art. 2 de la ley 2393, en la actualidad también los arts. 159 y 160 del Código Civil determinan que la validez del matrimonio se rige por el derecho del lugar de su celebración aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen; pero no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en país << extranjero>> mediando, entre otros, el impedimento de ligamen establecido en el art. 166 inc. 6º del mismo Código, esto es, el matrimonio anterior mientras subsista. Tratándose de matrimonios celebrados en el << extranjero>> debe considerarse, pues, el derecho del lugar de su celebración, pero ese reconocimiento tiene un límite dado por la existencia de impedimentos matrimoniales de orden público internacional enumerados en el referido art. 166 del Código Civil, mencionándose la doctrina de este Tribunal sentada en la causa Ac. 59.469 sent. del 8XI2000 (fs. 369 y vta.).
b) Que aunque la indisolubilidad del vínculo matrimonial ya no es de contenido legal, pues la ley positiva argentina admite la disolución del vínculo matrimonial, no se admite la bigamia, por lo que la celebración de un matrimonio en el << extranjero>> mientras subsistía en plenitud el celebrado en la Argentina carece de validez y quien sea responsable de tal conducta no puede invocarla para fundar su vocación sucesoria respecto del supuesto cónyuge premuerto (fs. 369 vta.).
c) Que el matrimonio anterior mientras subsista constituye un obstáculo dirimente que obsta a la eficacia extraterritorial del matrimonio celebrado en otro país en violación a la referida veda, pues si bien la ley 23.515 introdujo el divorcio vincular en nuestro derecho positivo, el impedimento de ligamen previsto en el art. 166 inc. 6 del Código Civil rige con prescindencia de la indisolubilidad o no del vínculo por lo cual no puede sostenerse que haya quedado saneado si lo afectaba al matrimonio contraído en el << extranjero>> y no se obtuvo la disolución de dicho vínculo (ídem).
d) Que la validez del matrimonio de Waltraud Therese Emma Ehlert con el causante depende de la inexistencia de impedimentos al tiempo de su reconocimiento al no haberse puesto en duda la existencia y validez del primer matrimonio de aquél con Ilse Mariana Hoffmann celebrado el 1 de abril de 1937 (fs. 370).
e) Que en cuanto a los efectos de la sentencia de divorcio vincular dictada en Alemania cabe señalar que para que el segundo matrimonio haya quedado convalidado con la sanción de la ley 23.515 es menester dilucidar si aquel divorcio fue decretado o no por el juez competente. Hay pues una cuestión previa a resolver, esto es la validez de aquel divorcio decretado en el << extranjero>> . Es que permitido el divorcio vincular a partir de la ley 23.515 no hay ningún obstáculo para reconocer el divorcio decretado en un país << extranjero>> si él fue decretado por juez competente (fs. 371).
f) Que el actual art. 227 del Código Civil, adoptando igual criterio que el art. 104 de la ley 2393 vigente en aquel entonces dispone que las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad deben intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado. Así aquella norma (art. 104 de la ley 2393 citado), al momento de dictarse la sentencia de divorcio en Alemania, otorgaba a los tribunales argentinos la jurisdicción internacional exclusiva con respecto a todos los procesos de divorcio de matrimonios con domicilio conyugal argentino cualquiera fuese la nacionalidad de los cónyuges, por lo que la sentencia de un juez incompetente carece de validez por carecer de jurisdicción para dictarla (fs. 371 vta.).
g) Que el juez alemán que pronunció el divorcio pudo ser considerado investido de jurisdicción internacional en tanto el último domicilio conyugal no se localizare en la Argentina por haberlo trasladado los cónyuges al << extranjero>> , única situación que habría determinado una jurisdicción concurrente desde que el divorcio podría haberse demandado ante el juez del domicilio o ante el del último domicilio en la Argentina; no encontrándose demostrado que los cónyuges hubieran trasladado su domicilio a dicho país al momento de dictarse allí la sentencia que los divorciara, por lo que ésta no ha disuelto válidamente el vínculo matrimonial y subsiste así el impedimento de ligamen que impide reconocer validez al segundo matrimonio del causante (ídem).
h) Que de la propia documental acompañada por la accionante surge que al momento de tramitarse el divorcio en Alemania, tanto el causante como Ilse Mariana Hoffmann tenían su domicilio en la Argentina, y de dicha documental también surge que el tribunal alemán se consideró competente porque ambas partes tenían domicilio en el << extranjero>> . Asimismo del hecho que respecto de ese matrimonio celebrado el 1 de abril de 1937 en Buenos Aires se hubiere dictado sentencia en La Plata en el año 1969 se infiere que el último domicilio conyugal se encontraba en el país (ídem).
i) Que operado el desconocimiento de la sentencia alemana por falta de competencia internacional del tribunal interviniente en la declaración del divorcio del causante con Ilse Mariana Hoffmann, su principal consecuencia es concluir que existía impedimento de ligamen al momento de contraerse el segundo matrimonio (ídem).
j) Que aún con el criterio imperante acerca de la actualidad con que debe considerarse el orden publico a partir de la sanción de la ley 23.515 que admite la disolubilidad del vínculo matrimonial, hay que distinguir sobre el fraude que resulta superfluo y el cometido respecto de la jurisdicción competente, siendo en este caso el cometido respecto del tribunal competente y él solo es suficiente para rechazar una sentencia << extranjera>> dictada por un tribunal que conculca la jurisdicción internacional exclusiva del Estado argentino, dado que una cosa es fraude a la ley y otra fraude a la jurisdicción que siempre afecta al orden público (fs. 372 vta.).
k) Que corresponde desconocer eficacia dentro de nuestro territorio al matrimonio celebrado en Alemania entre el causante y Waltraud Therese Emma Ehlert, aún cuando sea válido según las leyes del país donde se celebró por oponerse a principios de orden público interno en razón del impedimento de ligamen que afectaba al causante por subsistir su matrimonio anterior con Ilse Mariana Hoffmann (ídem).
l) Que el causante pudo sanear su situación con posterioridad a la sanción de la ley 23.515 solicitando la disolución del vínculo en los términos previstos en su art. 8 y no lo hizo pese al tiempo transcurrido entre la sanción legal y su fallecimiento no pudiendo especularse acerca de las razones o motivos que lo llevaron a ello (ídem in fine).
Por lo expuesto resolvió revocar la sentencia dictada declarando la falta de legitimación de Waltraud Therese Emma Ehlert para actuar en el sucesorio de German Federico o Hermann Friedrich Behrens en el carácter de heredera que se atribuyera.
3. La señora Ehlert debidamente representada dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la errónea aplicación de los arts. 14, 14 bis, 19, 20, 33 Constitución nacional; 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14, 159, 160, 214, 217, 227, 238 y concs. del Código Civil y de la ley 23.515 y su doctrina.
4. A los fines de resolver cuadra poner de relieve, de modo liminar, aquellos hechos que llegan firmes a esta instancia, delimitando el ámbito de actuación de este Tribunal. En ese orden, es de destacar que el causante, argentino naturalizado, se casó con la señora Ilse Mariana Hoffmann en abril de 1937 en la ciudad de Buenos Aires, República Argentina y que de dicha unión nacieron Liliana Beatriz Graciela Behrens, Nicolás José Huberto Behrens y Mónica María Magdalena Behrens. Está acreditado asimismo que los cónyuges se divorciaron en mayo de 1969 mediante pronunciamiento recaído en el juicio que tramitó por ante los tribunales locales, con el alcance que a aquella figura otorgaba la ley 2393.
Tampoco media controversia acerca de que en octubre de 1971 el Tribunal Regional de Berlín, Alemania, decretó el divorcio vincular y que en el mes de setiembre de 1977, en la comuna de Göttingen, Alemania, el causante se casó con Waltraud Therese Emma Ehlert quien se presentó en autos iniciando el sucesorio de quien fuera en vida German Federico o Hermann Friedrich Behrens, a lo que se opusieron Liliana Beatriz Graciela Behrens de Valle y Nicolás José Huberto Behrens por entender que la misma no tenía derecho a ello por no estar acreditada prima facie la calidad de heredera y estar desprovista de vocación hereditaria.
5. El conflicto gira en torno de la legitimación de la recurrente para iniciar la sucesión, legitimación que depende de la celebración válida de su matrimonio con el causante, subordinada a su vez, a la validez de la disolución del primer connubio de aquél realizado en nuestro país. Ello así toda vez que, la falta de disolución del primer vínculo, tornaría inválido el segundo por impedimento de ligamen.
En el caso, es lo cierto que al momento de celebración de la segunda unión del causante, el derecho argentino por entonces vigente no había disuelto su vínculo matrimonial con la señora Hoffmann pues el divorcio sentenciado lo era con los alcances de la ley 2393. Tampoco puede desconocerse que el divorcio vincular decretado en Alemania años después fue, atento el último domicilio conyugal y los términos del art. 104 de la derogada Ley de Matrimonio Civil, decidido por un juez que, según el ordenamiento argentino, no tenía competencia para hacerlo.
Es así que en la especie, la cuestión a dirimir es si esa sentencia de divorcio proveniente de la justicia alemana cuestionada desde la perspectiva jurisdiccional, tuvo por efecto renovar la aptitud nupcial del causante o, por el contrario, invalidar el matrimonio celebrado con posterioridad por subsistencia de ligamen, tal como lo ha definido la sentencia de la Cámara.
Y, en ese contexto, considero en el mismo sentido que lo hace el recurrente- que el divorcio y posterior matrimonio celebrados en Alemania no configuran en la especie un supuesto de "fraude a la jurisdicción" que le reste validez en el territorio de nuestro país a aquellos actos.
Como ha quedado reseñado, al tiempo de la celebración en aquel país del matrimonio del causante con la señora Ehlert, un juez argentino había dictado (ocho años antes) el divorcio del primer matrimonio del señor Behrens con los alcances de la ley 2393. Y lo cierto es que aunque de la partida de matrimonio alemana (que traducida y legalizada corre glosada a fs. 11/12) no surge en qué estado se declaró el causante, no puede desconocerse que la esposa en primeras nupcias no se opuso durante el trámite de divorcio en el país << extranjero>> a pesar de haber sido notificada por vía diplomática (v. sentencia de divorcio traducida y legalizada, esp. fs. 33) y no se ha, siquiera, alegado que lo hubiese hecho después.
Para resolver, debe tenerse en cuenta que ha ocurrido un hecho de especial gravitación en lo conceptual y que no puede apartarse en la reflexión del problema que aquí se suscita: el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en la causa "Sejean c/ Zaks de Sejean" (Fallos 308:2268) que, más allá de proyectar sus efectos sólo para el caso particular (conf. mi voto en las causas L. 63.016, sent. del 27XI1996; L. 65.825, sent. del 10VI1997; L. 70.811, sent. del 17XI1999, Ac. 78.215, sent. del 19II2002; Ac. 82.155, sent. del 22X2003; Ac. 89.426, sent. del 16II2005, entre muchas otras), desencadenó un inmenso debate en la legislación que determinó, años más tarde, la posibilidad de disolver el matrimonio civil por divorcio y la de recuperar para los divorciados la aptitud nupcial (ley 23.515) .
Es a la luz de estas circunstancias que debe abordarse la cuestión que aquí se plantea y, en ese esquema, no advierto que el ordenamiento jurídico argentino deba reaccionar frente al vínculo << extranjero>> invocado en nuestro país a fin de reclamar derechos sucesorios por parte del cónyuge supérstite Es por esa misma razón que entiendo inaplicable en el caso la doctrina que emana de la causa B. 48.700 (sent. del 10VIII1984).
Es por ello que, en caso que mi opinión sea compartida, corresponde hacer lugar al recurso deducido, revocando la sentencia de grado y reconociendo en consecuencia, a la recurrente legitimación para iniciar la sucesión del causante, con costas a la vencida (art. 289, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
Adhiero al voto del doctor Negri ponderando para ello las siguientes circunstancias:
No obstante que el divorcio decretado en la Argentina en 1969 de la primera mujer del causante fue en los términos de la ley 2393 que impedía a los cónyuges contraer nuevas nupcias, lo cierto es que a partir del precedente del más Alto Tribunal nacional "Sejean c/Zacks de Sejean" (Fallos 308:2268), la disolubilidad del matrimonio por divorcio fue admitida y receptada finalmente por la ley 23.515 (B.O., 12VI1987).
El art. 8 de la ley 23.515 prevé la posibilidad de conversión de la sentencia firme de divorcio, obtenida con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, en divorcio vincular facultando a ese efecto a cualquiera de los cónyuges. No obstante que ese trámite no fue efectuado, debe tenerse en consideración el divorcio decretado en Alemania, el que si bien fue declarado por un juez que para la legislación argentina no tenía competencia conf. art. 104, ley 2393 o actual art. 227, Código Civil no puede interpretarse que haya sido dictado en fraude a la jurisdicción, si se tiene en cuenta que se trataba de dos ciudadanos nacidos en Alemania (ver fs. 11 y 58). Además, debe valorarse especialmente que la actora fue citada por vía diplomática, pese a lo cual no dedujo oposición alguna en tal oportunidad (conf. fs. 33), no habiéndose acreditado que lo hubiera hecho con posterioridad.
Conforme con la doctrina sentada por el más Alto Tribunal nacional en el fallo "Sola, Jorge Vicente s/Sucesión ab intestato" (sent. del 12XI1996) "el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencia que prevalecen en cada momento en un estado determinado". Y a continuación se expresó que en virtud de la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina a partir de la ley 23.515 y del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el << extranjero>> que es invocado en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite (fallo "Sola, Jorge Vicente s/Sucesión ab instestato", S. 794 XXIX Recurso de hecho, sent. del 12-XI-1996).
Sobre el reconocimiento de sentencias << extranjeras>> de divorcio disolutorio en nuestro orden jurídico interno, ha sostenido German J. Bidart Campos que "si al tiempo de pretenderse en nuestro país el reconocimiento de un divorcio << extranjero>> disolutorio ya no rige la norma de indisolubilidad sino su opuesta, la sentencia reconocible por sus demás condiciones surte aquí el efecto dirimente, en cuanto no hay repugnancia al orden público interno al momento de hacerse valer el acto jurisdiccional foráneo" (German J. Bidart Campos, "Reconocimiento de sentencias << extranjeras>> de divorcio disolutorio", "El Derecho", 137403).
Tales consideraciones, resultan a mi criterio suficientes para reconocer a la recurrente cónyuge del causante desde el año 1977 conforme al matrimonio celebrado en Alemania legitimación para iniciar la sucesión del causante.
Atento a la forma en que entiendo debe ser resuelta la cuestión planteada, deviene innecesario expedirme sobre el pedido subsidiario de la actora de declaración de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393 impetrado en su recurso de inaplicabilidad de ley.
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
Adhiero a los votos de mis colegas preopinantes.
A los sólidos argumentos allí expuestos deseo agregar que recientemente, con motivo de la concesión de un beneficio de pensión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasión de expedirse sobre el tema traído a juzgamiento al afirmar: "Que a partir de la doctrina sentada en Fallos 319: 2779, la autoridad administrativa no puede negar validez al matrimonio << extranjero>> de la peticionaria invocado para solicitar el beneficio previsional, pues la motivación principal que en un precedente anterior del Tribunal había justificado tal solución (Fallos 273:363), ya no tenía razón de ser frente a la recepción en el derecho matrimonial argentino del principio de disolubilidad del matrimonio por divorcio ley 23.515 y del criterio de actualidad con que debe apreciarse el orden público internacional que lleva a que el orden jurídico argentino carezca de interés actual en reaccionar ante un matrimonio celebrado en el << extranjero>> mediando, entonces, impedimento de ligamen (ver punto 6º del voto de la mayoría in re Z. 153. XXXVIII "Zapata Lucrecia c/ ANSes s/ Pensiones", sent. del 1682005); máxime si se repara en que la ley 23.515 admitió la disolución del vínculo no sólo para el futuro sino también para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada, << extranjeras>> y nacionales, al permitir su transformación en sentencias de divorcio (ver punto 8º del voto de la Dra. Argibay en los mismos autos)".
Conforme a ello, considero que la señora Waltraud Therese Emma Ehlert se encuentra legitimada para actuar en el proceso sucesorio de Germán Federico Behrens o Hermann Friedrich Behrens.
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó también por la afirmativa .
A la cuestión planteada el señor Juez doctor Soria dijo:
1. La señora Ehlert procura justificar su legitimación para promover el juicio sucesorio del señor Behrens en su carácter de cónyuge supérstite, sobre la base del matrimonio celebrado que ambos contrajeran en Alemania, en el año 1977.
A ello se oponen los descendientes del causante, quienes arguyen que dicho matrimonio no puede ser reconocido en la República Argentina por afectar el orden público y, por ende, les resulta inoponible. Es que cuando lo contrajeron, el señor Behrens no estaba divorciado vincularmente del primer matrimonio celebrado en la Argentina con la señora Hoffman; así las cosas conforme a la posición sustentada por los oponentes, no correspondería asignarle efectos extintivos al divorcio vincular decretado en Alemania en fraude a la ley argentina y por un juez carente de jurisdicción internacional (v. presentaciones de fs. 73/83 y 96/104).
La sentencia de la sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, acoge el planteo de los hijos del de cujus, desconociendo eficacia al matrimonio con la señora Ehlert. Interpretó que ello era consecuencia de los principios de orden público imperantes, en razón del impedimento de ligamen que afectaba a uno de los contrayentes. En concreto, en el fallo se sostiene de un lado que el "divorcio" obtenido en 1969 (del matrimonio BehrensHoffman) lo fue con los efectos limitados de la ley 2393 reformada por el decreto ley 17.711, dejando por ende subsistente el impedimento de ligamen, y que no se había llevado a cabo su conversión en divorcio vincular conforme las previsiones del art. 238 del Código Civil. De otra parte, argumenta que la sentencia expedida en Alemania ha emanado de un juez incompetente en la esfera internacional, en fraude a la jurisdicción del país (v. fs. 368/373).
2. Contra esta decisión se alza la señora Ehlert mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 404/415), en el que denuncia, como erróneamente aplicados los arts. 14, 14 bis, 19, 20, 33, de la Constitución nacional, 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14, 159, 160, 214, 217, 227, 238 y concs. del Código Civil y de la ley 23.515 y su doctrina. Subsidiariamente, plantea la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2.393.
3. El recurso debe prosperar.
a. El art. 159 del Código Civil establece que: "Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen". De ahí que, por regla, cabe reconocer eficacia jurídica a aquellos matrimonios celebrados en el << extranjero>> en tanto respeten las leyes de su lugar de celebración (lex loci celebrationis).
Ahora bien, la señalada directiva rige en tanto no se presente alguno de los supuestos impeditivos enumerados en el art. 160 del Código Civil (conf. Ac. 59.469, sent. de 08XI2000), toda vez que, como reza esa norma, no puede reconocerse "... ningún matrimonio celebrado en un país << extranjero>> si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del artículo 166", entre los cuales se encuentra el de ligamen, esto es, la subsistencia de un matrimonio anterior (inc. 6º del cit. art. 166).
b. Como se anticipara, en el presente caso el reconocimiento de la legitimación esgrimida por la señora Ehlert depende de la validez que se asigne al matrimonio que la recurrente celebró con el causante en Alemania y tal condición, a su vez, se encuentra subordinada a si es dable considerar válidamente disueltas las primeras nupcias celebradas en nuestro país entre el señor Behrens y la señora Hoffman en el año 1937. He destacado ya que en el año 1969 estos últimos obtuvieron su separación en la República Argentina, con el alcance conferido por el decreto ley 17.711/1968, reformador de la ley 2393; vale decir, sin disolver a todo efecto el vínculo matrimonial y, por ende, dejando subsistente el impedimento de ligamen reconocido en el art. 166 inc. 6º del Código Civil. Tratábase de un "divorcio" que no confería aptitud nupcial para celebrar un segundo matrimonio.
En ello estriba el núcleo conflictivo que plantea el caso.
No ignoro lo resuelto por la Corte Suprema de la Nación, in re "Solá, Jorge V. s/sucesión abintestato" (causa S. 794.XXIX, sentencia de 12XI1996), en que se reconoció legitimación a la segunda esposa del causante con quien había contraído matrimonio en la República del Paraguay, sin que por aquel entonces se hubiera disuelto vincularmente el celebrado anteriormente en nuestro país.
Ocurre que en dicho precedente concurrieron presupuestos diversos a los ventilados en el sub lite, que al menos es preciso tener presentes. La referida decisión encontró se fundó en el art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 del cual fueron partes signatarias ambos Estados involucrados, precepto que tras establecer que la validez del matrimonio se encuentra sujeta a la ley del lugar donde se celebre, faculta a los estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado entre otros del impedimento de ligamen (inc. e). Sobre tal base, el Alto Tribunal sostuvo que el referido tratado "no impone a los otros países contratantes la obligación internacional de desconocerle validez sino que deja librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legislación" (v. consid. 5º). Y agregó que si bien en atención al derecho vigente en el lugar del último domicilio el primer matrimonio del de cujus no se encontraba disuelto, la validez del segundo no había sido atacada en vida del causante y, probablemente, se había consolidado pues el derecho interno en cuyo seno se constituyó esa situación no admite al igual que el derecho interno argentino la acción de nulidad sino con limitaciones (v. consid. 4º). Por fin, concluyó que la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial a partir de la sanción de la ley 23.515, resulta relevante pues "en virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el << extranjero>> que es invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite" (v. consid. 9º). Diversa es la situación planteada en esta litis.
En la especie son de aplicación las reglas y principios de derecho internacional privado de fuente interna, contenidas en el art. 160 del Código Civil (v. Goldschmidt Werner, Derecho Internacional Privado, Derecho de la Tolerancia, Depalma, Bs. As., 1985, p. 29), toda vez que, como es sabido, la República Federal de Alemania no es signataria del Tratado de Montevideo de 1940. Por ende para resolver la cuestión debatida no es procedente acudir a las prescripciones de dicha convención internacional. Para más, la aludida norma del Código Civil contiene un matiz diferencial respecto del art. 13 del Tratado en cuestión: mientras éste determina que los estados signatarios no quedan obligados a reconocer los matrimonios celebrados en uno de ellos cuando otro anterior no se hubiese disuelto legalmente, el art. 160 del Código Civil, en cambio, veda la admisión para "... ningún matrimonio celebrado en un país << extranjero>> ... si mediara impedimento de ligamen", texto que, según se ha interpretado, con su determinación prohibitiva trasciende con holgura la mera facultad de no reconocimiento (v. Ciuro Caldani, Miguel Ángel, en Ferrer, Francisco A.M.Medina, GracielaMéndez Costa, María Josefa, Código Civil Comentado, Derecho de Familia, t. I., Rubinzal Culzoni edit., Santa Fe, 2004, p. 17).
Por otra parte, en el sub iudice los hijos del primer matrimonio han cuestionado en modo expreso la validez de su segundo matrimonio del señor Behrens, y ellos indudablemente gozan de un interés legítimo para así obrar (art. 239 4º párr. del C.C.).
En adición, del cotejo de los antecedentes del precedente "Solá" surge que, luego de la sanción de la ley 23.515, el allí causante había convertido su divorcio no dirimente del primer matrimonio, en divorcio vincular (art. 8º de la ley 23.515) v. consid. 1º y 4º tercer párrafo del fallo de la C.N.Civ., sala G, publ. en "Jurisprudencia Argentina", 1997IV658 circunstancia que no concurre en autos. Tal como reconoce la impugnante, ninguno de los cónyuges en primeras nupcias hizo uso del instrumento contemplado por citado los arts. 8 de la ley 23.515 y 238 del Código Civil.
De tal modo, no es correcto trasladar mecánicamente al caso de autos la solución dada en el precedente "Solá". Pero la conclusión anterior no supone un valladar infranqueable a los fines de atribuir efectos convalidatorios del matrimonio celebrado en Alemania al divorcio vincular del causante con su primera esposa decretado en el << extranjero>> . Veamos.
c. La cuestión relativa a la validez y efectos en la Argentina de los segundos matrimonios llevados a cabo en el << extranjero>> con posterioridad a su disolución, también fuera del país, de un matrimonio celebrado en la Argentina, ha suscitado opiniones encontradas en la doctrina.
Para una corriente de opinión esas uniones deben reputarse nulas, discrepando sus seguidores en torno a si dicha invalidez puede ser declarada de oficio o requiere de petición de parte legitimada (Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, t. I., 3ª edic., Bs. As., Abeledo Perrot, 1991, p. 964; Kaller de Orchansky, Berta, La doctrina reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de los matrimonios celebrados en el << extranjero>> en fraude a la ley argentina, "La Ley" , 1401117).
Una segunda posición, en cambio, considera que tales enlaces son inexistentes (Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Familia, t. I, Abeledo Perrot, Bs. As., 3ª edic., nº 168) o cuasiinexistentes (Molinario, Alberto, Algunas reflexiones acerca de la cuasiinexistencia temporal: de la unidad jurisdiccional en cuestiones familiares y del régimen de la buena fe en materia de nulidad matrimonial, "Jurisprudencia Argentina", 10197186).
Por fin, otros autores predican la falta de eficacia extraterritorial de esos matrimonios en nuestro país (conf. voto del doctor Barraquero, como integrante de la C.N.Civ., sala B, 13-XII-1957, "La Ley", 92550; Alfonsín, Quintín, Régimen internacional del divorcio, Montevideo, 1953; Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, t. I, Depalma, Bs. As., 5ª edic. actualizada, págs. 454/457).
En esa línea de pensamiento parece haberse enrolado la Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar en el precedente "Rosas de Egea" (de fecha 12V1969, Fallos 273:363).
Empero, en fecha más próxima, el Alto Tribunal en un caso previsional ha dejado traslucir que aquella solución ya no es estrictamente aplicable, desde que la legislación local ahora admite el divorcio vincular (conf. C.S.J.N., in re "Zapata", fallado el 16VIII2005).
d. La tesis de la ineficacia territorial, que el a quo predica, referida a aquellos matrimonios << extranjeros>> luego de un divorcio vincular obtenido fuera del país respecto de un primer matrimonio argentino, atiende exclusivamente a la noción de orden público (conf. Suprema Corte de Mendoza, sala 1ª, sent. 5IX1994, in re "Saccone v. Rodríguez", "Jurisprudencia Argentina" , 1995I497). Estos segundos matrimonios, válidos conforme la lex loci celebrationis (art. 159, C.C.), pueden ser desconocidos por los tribunales argentinos si afectan ese núcleo institucional y valorativo que nutre la noción de orden público.
El tribunal de la instancia consideró que ello acontecía en la especie, desde que no había mediado una disolución válida del primer matrimonio celebrado en la Argentina, porque el divorcio tramitado y resuelto en Alemania sobre el que se asienta el posterior enlace contraído por el señor Behrens en el año 1977 lo fue en fraude a la jurisdicción nacional. Estos hechos evidenciarían el menoscabo al orden público.
i] No comparto dicho criterio. Para que una sentencia emanada por un tribunal foráneo despliegue sus efectos en el país ha de verificarse el cumplimiento de los recaudos establecidos en el Código Procesal Civil y Comercial (art. 515 y ss.), entre los cuales cobra importancia el control de la jurisdicción internacional del tribunal de origen de la sentencia que constituyó la situación jurídica cuyo reconocimiento se reclama en el país (v. Radzymisnki, Alejandro P., El reconocimiento de sentencias << extranjeras>> de divorcio en Argentina, "El Derecho", 1990, 137403; Bidart Campos, Germán, Reconocimiento de sentencias << extranjeras>> de divorcio disolutorio, en "El Derecho", 1990, 137403, nota a fallo). Así lo exige el art. 517 del citado Código adjetivo, al establecer que: "Cuando en un juicio se invocara la autoridad de una sentencia << extranjera>> , ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del artículo 515", norma cuyo inc. 1º requiere que aquélla emane de un tribunal competente en el orden internacional.
ii] Sabido es que el art. 104 de la ley 2393 consagraba la jurisdicción internacional exclusiva y excluyente a favor de los tribunales argentinos si los cónyuges se hallaban domiciliados en el país entendiéndose por domicilio el último de efectiva e indiscutida convivencia de ellos (C.S.J.N., in re "Vlasov", 25-III-1960, Fallos: 246:87, "El Derecho", 7324, "Jurisprudencia Argentina" , 1960III216; id. in re "Jobke", sent. de 9V1975, Fallos 291:540, "La Ley" , 1975D328). Tal previsión buscaba evitar que el marido que tenía la facultad de fijar el domicilio conyugal obrase abusivamente en detrimento de su esposa, impidiéndole ya sea la promoción de la demanda o entorpeciendo su derecho de defensa en caso de ser demandada por el esposo.
iii] En general, ese tipo de reglas atributivas de jurisdicción internacional cumplen una función de garantía de la defensa de los dos potenciales interesados en el conflicto matrimonial. Vale recordar, en tal sentido, lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al considerar que la jurisdicción internacional de la cual gozaban los jueces << extranjeros>> cuando el domicilio conyugal estaba radicado fuera del país, no excluía la jurisdicción concurrente que cabía reconocer a los tribunales argentinos cuando el matrimonio se hubiere celebrado en el país, si éstos regresaron a la Argentina luego de la separación, aun cuando se instalaran en distintos domicilios, pues de tal modo se aseguraba también el acceso a la jurisdicción y la defensa en juicio de las partes (cf. C.S.J.N., in re "R., M. M. y W. de R., I.", sent. de 4IX1984, Fallos 306:1230, "La Ley" , 1984D529).
iv] En el sub lite conforme a las normas sobre jurisdicción internacional vigentes al momento en que la acción de divorcio vincular fue promovida en el << extranjero>> , habría que concluir que el tribunal alemán decretó el divorcio de los cónyuges BeherensHoffman careciendo de jurisdicción al efecto, pues el último domicilio conyugal se localizaba en la Argentina. Y aunque tales normas ya no regían al tiempo de solicitarse el reconocimiento de la decisión foránea, igualmente los puntos de conexión contemplados en el art. 227 del Código Civil t.o. ley 23.515 (último domicilio conyugal efectivo o, a opción del cónyuge que demanda, el domicilio del demandado) pregonan la jurisdicción argentina.
Con todo, esa sola circunstancia, no era suficiente en la especie a fin de rechazar la sentencia << extranjera>> dictada en fraude a la jurisdicción del país. Dados los ribetes singulares del presente caso, otra debió ser la solución.
v] Recuerdo que el criterio que afirma que el análisis de la jurisdicción foránea ha de efectuarse en orden a las reglas del derecho internacional privado del país en donde se reclama el reconocimiento del pronunciamiento << extranjero>> , ha sido atemperado. La morigeración obedece a que de aplicarlo se desconocería una sentencia << extranjera>> dictada al amparo de una conexión jurisdiccional razonable. De allí que en ciertos casos se haya admitido la posibilidad de asumir la jurisdicción en un asunto determinado no obstante la existencia de normas que no habilitaban el conocimiento de los tribunales del país, cuando el seguimiento de éstas últimas podía ocasionar una denegatoria de justicia internacional (C.S.J.N., in re "Vlasov", Fallos 246:87). También se ha postulado la declinación de la propia jurisdicción a favor de un tribunal << extranjero>> cuando la asumida por este último resulta más conveniente y cuenta con un contacto razonable (forum non conveniens) (v. Dreyzin de Klor, AdrianaSaracho Cornet, Teresita, Trámites judiciales internacionales, Bs. As., 2005, págs. 86/88 y 190/192).
vi] Analizada la cuestión desde la perspectiva adoptada por el sentenciante, el desconocimiento de efectos extraterritoriales del segundo enlace sólo habrá de operar en tanto se juzgue que el obrar con falta de jurisdicción atribuible al tribunal alemán que concedió el divorcio vincular del primer matrimonio ha contrariado el orden público.
No se me escapa la necesidad de verificar que el órgano judicial << extranjero>> no invada la jurisdicción argentina, cuya defensa podrá llevar a desconocer eficacia a una sentencia dictada en el << extranjero>> en tanto se estime con ello se viola nuestro orden público internacional procesal (v. Goldschmidt, ob. cit., p. 496). Antes bien, es dicho contexto en el cual debe interpretarse la cita del profesor Goldschmidt a la que recurre la Cámara en su fallo. La afirmación del citado autor que entiende que el fraude a la jurisdicción afecta el orden público tiene cabida cuando se está ante un caso de jurisdicción exclusiva del Estado argentino, como por ejemplo, la que establecía el derogado art. 104 de la Ley de Matrimonio Civil 2393 (v. Golschmidt, Werner, Divorcio vincular << extranjero>> o matrimonio argentino durante la vigencia del divorcio vincular en la República, "El Derecho", 97829, nota 14).
vii] Lo expuesto se condice con lo expresado por el mismo autor al postular lo que denominara la fractura de la jurisdicción directa e indirecta. En tal sentido, ha sostenido que la jurisdicción directa esto, es, la que determina el juez ante el que corresponde deducir una acción reparte las competencias entre los diversos países, en tanto la jurisdicción indirecta la necesaria para reconocer una sentencia << extranjera>> tiende a proteger la propia jurisdicción contra invasiones procedentes de jueces << extranjeros>> (v. Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Bs. As., 1985, p. 459). Ahora bien, en opinión del citado autor, para que haya tal invasión es preciso que a más de desconocer la jurisdicción se viole el orden público internacional procesal, no bastando al efecto que nuestra jurisdicción haya sido única, sino que debe haber sido exclusiva (Golschmidth, ob. cit., p. 496). De ello se sigue que el repudio a la sentencia << extranjera>> ha de tener cabida en tanto con ella procure alterarse una jurisdicción exclusiva de la Argentina. Por ello si hubiese jurisdicción concurrente cabría reconocer efectos a la sentencia dictada por un país que, conforme nuestro derecho internacional público interno, carece de jurisdicción (v. Goldschmidt, ob. cit., p. 485).
viii] Como se ha visto, el actual art. 227 del Código Civil no reivindica en modo exclusivo la jurisdicción de los tribunales argentinos, vedando toda otra actuación judicial foránea. El hecho de que en el presente caso ambos puntos de conexión remitan a los tribunales argentinos tampoco le otorga tal carácter a la jurisdicción nacional. Ello así, por cuanto entre la jurisdicción concurrente y la exclusiva no se da sólo una diferencia cuantitativa o, expresado en otros términos, la jurisdicción concurrente no es sencillamente una jurisdicción exclusiva compartida entre varios países, ni la suma de jurisdicciones concurrentes constituye una jurisdicción exclusiva. Esta última, sólo existe si la Argentina es el único país con jurisdicción internacional, siendo que tal exclusividad no se resuelve en el caso concreto sino genéricamente. Por ende, aun cuando los puntos de conexión contemplados en una norma atributiva v.gr., el art. 227 del Código Civil nos remitan a un único país, ello no predica como colofón inexorable la existencia de una jurisdicción exclusiva y excluyente. Se tratará de una jurisdicción única, pero no exclusiva en el sentido de repeler cualquier otra bajo cualquier circunstancia (v. Goldschmidt, ob. cit., p. 470).
e. La posibilidad de conferir virtualidad jurídica a una sentencia emanada de un tribunal incompetente según el derecho internacional privado argentino, exige como pauta básica que no se haya ejercido una jurisdicción exorbitante, arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta, debiendo el foro << extranjero>> relacionarse con el caso por un contacto razonable.
i] En el presente litigio, el tribunal de Berlín, que decretó el divorcio vincular del matrimonio argentino, asumió potestades en orden a las propias normas que lo habilitaban en razón de la nacionalidad alemana de ambos cónyuges que vivían en el << extranjero>> (parágrafo 606, párrafo 3 del Código Procesal Civil), juzgando asimismo aplicable el derecho alemán por cuanto el actor era, al momento de interponer la demanda, ciudadano alemán (art. 17, párrafo 1 de la ley de introducción al Código Civil) (v. traducción de la sentencia obrante a fs. 33/34).
ii] Podrá sostenerse que tal conexión no se exhibe del todo certera a la luz de los criterios de la norma nacional de jurisdicción en materia de divorcio, y convenirse que la elección de la justicia alemana tuvo en miras las restricciones que surgían del derecho material por aquel entonces vigente en la Argentina. Con todo, difícilmente haya espacio para considerar irrazonable la asignación de eficacia jurídica actual a los trámites cumplidos ante los tribunales del país europeo.
Las reglas atributivas de jurisdicción contenidas en el art. 227 del Código Civil tienden a garantizar el acceso a la justicia y derecho de defensa de las partes, cuya conculcación no ha sido siquiera invocada por la primera cónyuge del causante. En este sentido, advierto que la señora Hoffman fue citada por el Tribunal de Berlín ante el cual se entabló la demanda de divorcio vincular, posterior al divorcio no vincular decretado en la Argentina en el año 1969, sin formular oposición alguna. Con posterioridad a dictarse la sentencia por el tribunal << extranjero>> y ser notificada de ello, la nombrada tampoco opuso reparo a la situación creada.
iii] En otros términos, la persona en cuyo beneficio se asignó la jurisdicción internacional de los tribunales argentinos no objetó el trámite de divorcio vincular dispuesto en Alemania en el año 1971, pese a haber sido anoticiada de su tramitación y resultado. Incluso en el marco del presente sucesorio pudo haber intentado discutir su vocación hereditaria por aplicación de lo normado por los arts. 214 inc. 2º y 3574 del Código Civil.
f. Bajo tan singulares circunstancias pierde sustento el desconocimiento de eficacia extraterritorial del segundo matrimonio del causante celebrado en Alemania, sobre la única base de que, conforme a nuestras reglas de derecho internacional privado interno, el juez alemán que selló el divorcio del matrimonio BehrensHoffman sobre el que se asentó el ulterior enlace con la señora Ehlert, carecía de jurisdicción.
Es también en función de dichas circunstancias que no observo razones de peso que impidan extender analógicamente la solución adoptada en aquellos supuestos en que se juzgó aplicable el Tratado de Montevideo [tanto cuando medió una posterior conversión del primigenio fallo conforme al art. 67 bis de la ley 2393 en divorcio vincular (conf. C.S.J.N., in re "Solá", fallo ya citado) o, incluso, cuando tan sólo existió un divorcio no dirimente según la derogada ley de matrimonio (conf. C.S.J.N., in re "Zapata" cit.), como así también en aquellos casos en que si bien el divorcio vincular de un matrimonio argentino fue decidido por un juez << extranjero>> competente en razón del cambio de domicilio conyugal registrado antes de la fecha de promoción de la demanda, hubo un fraude a la legislación por entonces vigente (conf. C.N.Civ., sala G, 21III1989, in re "M., A.A.E. y G., S.", "El Derecho", 137403)].
A mayor abundamiento importa recordar lo sostenido por la doctora Argibay en su voto en la causa "Zapata", cuando tuvo presente no sólo la evolución legislativa operada en nuestro país sino la conformación de numerosas familias a partir de casamientos en el << extranjero>> durante el lapso previo a la sanción de la ley 23.515.
Desde esa perspectiva no parece razonable afirmar que interese en la actualidad a nuestro ordenamiento jurídico desconocerle validez a sentencias << extranjeras>> como las que aquí son motivo de debate, máxime si se repara en que la ley 23.515 admitió la disolución del vínculo no sólo para el futuro sino también para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada, al permitir su transformación en sentencias de divorcio.
g. Por todo lo cual, y las razones concordantes expuestas por mis colegas preopinantes, voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, corresponde hacer lugar al recurso deducido, revocando la sentencia de grado y reconociendo a Waltraud Therese Emma Ehlert legitimación para iniciar la sucesión del causante, con costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado se restituirá al interesado (art. 293, Cód. cit.).
Notifíquese y devuélvase.
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