de la Asesoria de Incapaces
nO 4 del Departamento Judicial de La Plata, interpusieron
sendos remedios federales que fueron concedidos a fs. 368/369.
2°) Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente
examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal
subrogante, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y
a los que corresponde remitirse por razones de brevedad.
Que sin perjuicio de lo expresado en el citado dictamen
sobre el tema, en lo que respecta a la excepción que contempla
el grave riesgo y a los argumentos invocados en particular
por la progenitora para sustentar su configuración en el presente
caso -algunos de ellos reiterados en la presentación de los
Amigos del Tribunal efectuada a fs. 512/521-, esta Corte estima
conveniente distinguir con claridad dos órdenes de consideraciones:
por un lado, la conveniencia de que la titularidad de la
guarda del niño recaiga en la madre o en el padre, tema que resulta
ajeno a esta instancia; y por el otro, la procedencia de
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la restitución, que es el único debate al que se encuentran autorizadas
las autoridades del pais requerido.
3°) Que, en relación con dichas consideraciones, este
Tribunal ya ha tenido oportunidad de afirmar que el proceso de
restitución internacional no tiene por objeto dilucidar la aptitud
de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del
niño, sino que lo debatido en autos trata de una solución de urgencia
y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento
para que los padres discutan la cuestión inherente a la
tenencia por ante el órgano competente del lugar de residencia
habitual con anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio
prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió
traslado o retención ilicita y ello no se extiende al derecho
de fondo (conf. arto 16 de la Convención de La Haya 1980 y
Fallos: 328:4511 y 333:604 y causa H.I02.XLVIII "H.C., A. cl
M.A., J.A.H
, sentencia del 21 de febrero de 2013).
Asimismo, cabe reiterar que la decisión de restituir
a A.M.G. a su lugar de residencia habitual con anterioridad al
desplazamiento, poniendo de ese modo fin a una situación irregular,
no implica resolver que el niño deberá retornar para convivir
con su progenitor, ni supone quitarle la guarda a la madre,
como sostiene en su dictamen la señora Procuradora Fiscal subrogante.
La influencia que el comportamiento en el que pudiese
haber incurrido el padre vaya a tener respecto de la custodia o
guarda del niño, hace al mérito que es posible atribuir al progenitor
para ejercer dicha guarda, lo que como ya se ha señalado,
no es materia de este proceso sino diferida a las autoridades
competentes del Estado de residencia habitual en donde de-
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E. 183. XLVIII.
E., S. si reintegro de hijo.
berá investigarse la cuestión (conf. argo causa H.I02.XLVIII
"H.C., A. cl M.A., J.A.H
, sentencia del 21 de febrero de 2013).
4°) Que, por otro lado, en 10 que hace a la excepción
contemplada por el arto 13, inc. b, del CH 1980, al margen de
que la progenitora recurrente no invocó el tema de los maltratos
o de violencia familiar al contestar el pedido de restitución,
el débil planteo efectuado por aquélla en sus presentaciones
-examinado en el punto VII.i del dictamen de la señora Procuradora
Fiscal subrogante- sumado al carácter riguroso con que se
debe ponderar el material fáctico de la causa a los efectos de
no frustrar la efectividad del CH 1980, impiden tener por configurada
la citada excepción; más aún si se tiene en cuenta que la
progenitora ya ha invocado ante los tribunales holandeses alegaciones
del tenor de las mencionadas y, frente a ello, tales jueces
resolvieron la ampliación del régimen de contacto entre padre
e hijo (conf. fs. 68/72).
5°) Que por último, teniendo en mira el interés superior
del niño -que debe primar en este tipo de procesos- y la
rapidez que requiere el trámite iniciado por el actor a los
efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, este Tribunal
entiende que además de la recomendación efectuada en el 4°
párrafo del punto VIII del dictamen, corresponde exhortar a los
padres de A.M.G. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia
a los efectos de evitar al niño una experiencia aún más conflictiva.
Igual exhortación cabe dirigir al tribunal de familia
a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la
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manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen
los eventuales riesgos.
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CARMEN M. ARGIBAV
RICARDO LUIS LOREN
Por ello, oido el señor Defensor Oficial ante esta Corte y
de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal
subrogante, se declaran formalmente admisibles los recursos
extraordinarios deducidos y se confirma la sentencia apelada.
Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Esta Corte exhorta a los progenitores del menor en los
términos del 4° párrafo del punto VIII del dictamen y del considerando
6° de la presente decisión. Igual exhortación cabe dirigir
al tribunal de familia a cargo de la causa, que deberá realizar
la restitución de la manera menos lesiva para el niño y en
condiciones que minimicen los eventuales riesgos. Notifíquese,
comuníquese con copia a la Autoridad Central argentina, a los
efectos de que actúe de conformidad con lo expresado en el 5°
párrafo del punto V 'tado dictamen. Devuélvase.
