FALLO Aguinda Salazar, María /c Chevron Corporation /s medidas precautorias

las previsiones del art. 14,
inc. 3° de la ley 48 (Fallos: 118:127; 276:327 y 319:2411).
-1-
Por otra parte, si bien las resoluciones que hacen
lugar o rechazan medidas cautelares no son sentencias definitivas,
en los términos del arto 14, primer párrafo, de la ley 48,
esta Corte ha entendido que deben ser equiparadas a tales cuando
el derecho invocado solo puede ser protegido en la oportunidad
en que se invoca, como es el caso, puesto que la CIDIP-II tiene
por exclusivo objeto la cooperación en materia de medidas cautelares.
Además, esa equiparación se justifica cuando se irroga un
perjuicio de dificil o imposible reparación posterior, tal como
ocurre en el caso en atención a la trascendencia económica del
embargo dispuesto.
El adecuado tratamiento de los agravios hace necesario
resolver de manera conjunta el recurso extraordinario concedido
por el a qua y la presentación directa que hiciera la demandada
en relación con el resto de los argumentos dirigidos
contra el fallo apelado.
3°) Que el sistema creado por la Convención establece
el deber que tienen los tribunales de cada uno de los Estados
Parte de dar cumplimiento a las medidas cautelares decretadas
por jueces de otro Estado Parte (art. 2°), con la importante
aclaración de que este último podrá rehusar hacerlo cuando "sean
manifiestamente contrarias a su orden públicon (art. 12)
4°) Que esta Corte ha resuelto en diversas ocasiones
que el principio del debido proceso adjetivo (art. 18 de la
Consti tución Nacional) integra el orden público internacional
argentino, no solo en procedimientos de carácter penal (Fallos:
328:3193), sino también en aquellos que versan sobre derechos de
-2-
A. 253. XLIX.
A. 238. XLIX.
RECURSO DE HECHO
Aguinda Sala zar, María el Chevron Corporation si
medidas precautorias.
contenido patrimonial (Fallos: 319:2411). En este último pronunciamiento
señaló que a dicho principio "debe conformarse no sólo
todo procedimiento jurisdiccional que se lleve a cabo en jurisdicción
argentina, sino también todo procedimiento que se concluya
en la sentencia o resolución dictada por autoridad judicial
extranjera con efectos extraterritoriales en la República
ArgentinaH (Fallos: 319:2411, considerando 5°).
5°) Que, tal como lo pone de resalto la señora Procuradora
General y se desprende de la rogatoria emitida por el
tribunal ecuatoriano, se trata en autos de medidas cautelares
dispuestas en el procedimiento de ejecución de una sentencia
dictada en Ecuador por el cual se condenó a la firma Chevron
Corporation a pagar la suma de U$S 19.021.552.000 (fs. 1/1
vta.). En dicho proceso se decidió también que los efectos del
fallo se extendian a las sociedades subsidiarias de Chevron Corporation,
en particular a las aqui demandadas Chevron Argentina
SRL e Ingeniero Roberto Priú, y los titulares de sus cuotas sociales
(fs. 201 y sgtes.)
Está fuera de controversia, asimismo, que las sociedades
apelantes no han tenido participación en el pleito seguido
contra Chevron Corporation y que son personas jurídicas distintas
cuyos patrimonios se ha decidido unificar con el de esa firma
a los efectos de ejecutar la indemnización. En efecto, según
puede leerse en los fundamentos de la resolución dictada por el
juez del Estado requirente, las medidas cautelares contra las
sociedades constituidas en la República Argentina y los titulares
de sus cuotas sociales fueron tomadas sobre la base de la
-3-
teoria del "levantamiento del velo societario y desestimación de
la personalidad juridica", punto sobre el cual, dice el magistrado,
no es procedente contender, pues "tal decisión se encuentra
ya ejecutoriada" (fs. 201).
6°) Que la decisión de declarar inoponible la personalidad
juridica tiene carácter excepcional en nuestro derecho y
solo puede ser tornada bajo ciertas condiciones establecidas por
la ley (art. 54 de la Ley de Sociedades 19.550). Asimismo, en
tanto la personalidad juridica es un derecho de la sociedad que
protege no solo su patrimonio, sino también atiende a los legitimas
intereses de quienes han contratado con ella, este dispositivo
excepcional no puede ser puesto en práctica sin la previa
sustanciación, por via principal o incidental, de un proceso
contradictorio con efectiva posibilidad de defensa.
7°) Por consiguiente, resulta aplicable al sub lite
el criterio seguido en el ya citado precedente de Fallos:
319:2411, para concluir que la decisión tornada por la justicia
del Ecuador de imponer medidas cautelares sobre los bienes de
las sociedades demandadas, en razón de haberse decretado, sin
audiencia previa, la inoponibilidad de su personalidad juridica,
las ha privado de este derecho, con afectación de principios que
integran el orden público internacional argentino (arts. 17 y 18
de la Constitución Nacional), circunstancia que obsta al cumplimiento
de la carta rogatoria.
Por otra parte, al haberse cerrado la cuestión a toda
controversia, dado que ha sido ya resuelta con carácter de cosa
juzgada, se torna innecesario ingresar a la consideración sobre
-4-
A. 253. XLIX.
A. 238. XLIX.
RECURSO DE HECHO
Aguinda Salazar, Maria el Chevron Corporation sI
medidas precautorias.
la pertinencia de aplicar a este caso el arto 5°, primer párrafo,
de la Convención, en tanto remite a la jurisdicción del juez
que libró el exhorto la decisión sobre tercerias u oposiciones
planteadas por las personas afectadas por las medidas.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora
Procuradora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto
la sentencia apelada. Con costas. Reintégrese el depósito de
oportunamente, devuélvanse los autos.
-5-
ENRIQUE S. PETRACCHI
E. RAUL ZAFFARONI
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-6-
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A. 253. XLIX.
A. 238. XLIX.
RECURSO DE HECHO
Aguinda Salazar, Maria el Chevron Corporation sI
medidas precautorias.
-//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
10) Que contra la sentencia dictada por la sala de
feria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 29 de
enero de 2013, que confirmó la de la anterior instancia y dispuso
la traba de diversas medidas precautorias sobre sus bienes,
las empresas Chevron Argentina S.R.L., Ingeniero Roberto Priú
S.R.L., CDC Aps y CDHC Aps, interpusieron recurso extraordinario,
que fue parcialmente concedido, en lo concerniente a la interpretación
del arto 5° de la Convención Interamericana sobre
el Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP) y denegado respecto
de la tacha de arbitrariedad de dicho pronunciamiento, aspecto
sobre el cual se dedujo la correspondiente queja ante el Tribunal.
2°) Que la decisión impugnada dio a curso a la traba
de medidas cautelares, solicitada -mediante carta rogatoria- por
el presidente subrogante de la Corte Provincial de Sucumbíos,
República del Ecuador, dentro del marco de la citada convención
de cooperación judicial internacional.
30) Que las recurrentes al agraviarse contra la sentencia
impugnada, adujeron, entre otros motivos, que las medidas
cautelares que las afectaban habían sido dispuestas en un pleito
dirigido contra Chevron Corporation en el cual no tuvieron participación,
dado que, según expusieron, se trata de personas
jurídicas distintas de la corporación petrolera demandada en
Ecuador, a las que se les había extendido la sentencia dictada
-7-
contra aquella empresa por aplicación de la teoria del "levantamiento
del velo societario" cuestión que, manifestó el magistrado
ecuatoriano a fs. 201 "se encuentra ya ejecutoriada".
4') Que es reiterada jurisprudencia del Tribunal que
las decisiones relacionadas con medidas cautelares, ya fuere que
las ordenen, modifiquen o revoquen no constituyen sentencia definitiva
a los efectos de la admisibilidad del recurso regulado
por el arto 14 de ley 48 (Fallos: 310:681; 313:116; 327:5068 y
329:440, entre otros)
SO) Que, no se observan en el presente caso, motivos
que justifiquen el apartamiento del criterio jurisprudencial al
que se ha hecho referencia en el considerando anterior.
6') Que ello es así porque conforme lo ha establecido
el Tribunal a él "..l.e corresponde -en la medida de su jurisdicción~
aplicar los tratados internacionales a que el país está
vinculado ..y.a que lo contrario podría implicar responsabilidad de
la Nación frente a la comunidad internacional" (Fallos: 318:514,
"Giroldi")
7') Que los Estados Parte de la Convención Interamericana
sobre el Cumplimiento de Medidas Cautelares dispusieron
que sus autoridades jurisdiccionales darán cumplimiento a las
medidas cautelares que, "..d.ecretadas por jueces o tribunales de
otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan
por objeto: [..].
b. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar
la seguridad de los bienes, tales como embargos y secues-
-8-
A. 253. XLIX.
A. 238. XLIX.
RECURSO DE HECHO
Aguinda Sala zar, Maria el Chevron Corporation 51
medidas precautorias.
tras preventivos de bienes inmuebles y muebles, inscripción de
demanda y administración e intervención de empresas" (arto 2°) o
A tal efecto el arto l° de la Convención al referirse
a qué debe entenderse, a los fines de su aplicación, por Rmedidas
cautelares" pone en evidencia la amplitud del compromiso
asumido dado que comprende a Rtodo procedimiento o medio que
tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual
o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes
o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa especifica,
en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en
procesos penales en cuanto a la reparación civil".
En un sentido correlativo a la amplitud del compromiso
asumido por los estados firmantes de la convención, ésta dispone
que: RCuando se hubiere trabado embargo o cualquier otra
medida cautelar en materia de bienes, la persona afectada por
esa medida podrá deducir ante el juez al cual se le libro el exhorto
o carta rogatoria, la terceria u oposición pertinente con
el único objeto de que sea comunicada al juez de origen al devolvérsele
el exhorto ..L.a oposición se sustanciará por el juez de
lo principal, conforme a sus leyes" (art. 5°, énfasis agregado) o
La norma internacional restringe, únicamente, los supuestos
de inaplicabilidad por el Estado requerido a aquellos
casos en que: Rel afectado justifique la absoluta improcedencia
de la medida (en los que) ..e.l juez del Estado de cumplimiento
podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia ley" (arto
4) Y cuando las medidas R..s.ean manifiestamente contrarias a su
orden público" (arto 12) o
-9-
8') Que en este punto no se advierte que la traba de
las medidas cautelares requerida en la rogatoria resulte "manifiestamente
contraria" a nuestro ordenamiento, cuando las normas
procesales que rigen en la materia expresamente disponen que:
"Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia
de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario
de la medida podrá detener su cumplimiento" (art. 198 del
Código Procesal civil y Comercial de la Nación) .
Tal conclusión se robustece si se tiene en cuenta que
tanto la Convención de cooperación judicial internacional como
nuestro ordenamiento interno distinguen con precisión las características
de la discusión que puede plantearse respecto de este
tipo de medidas y la que se desarrollará en oportunidad de disponerse
la ejecución de la sentencia.
Es clara la Convención en este aspecto cuando dispone:
"El cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional
requerido no implicará el compromiso de reconocer y
ejecutar la sentencia extranjera que se dictare en el mismo proceso."
(art. 6')
En un sentido concordante el arto 517 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, entre otros requisitos para
que una sentencia extranjera pueda ejecutarse, exige: "que la
sentencia no afecte los principios de orden público del derecho
argentino" (inc. 4) y "que la parte demandada contra la que se
pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada
y se haya garantizado su defensa" (inc. 2), extremo, este últi-
-10-
.~. A. 253. XLIX.
A. 238. XLIX.
RECURSO DE HECHO
Aguinda Salazar, María el Chevron Corporation si
medidas precautorias.
mo, que, de acuerdo con los rasgos distintivos de un proceso
cautelar, no se exige para ordenar una medida de esa naturaleza.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora General
de la Nación, se desestima el recurso extraordinario planteado,
con costas, asi como la queja que corre agregada por
cuerda. Declárase perdido el depósito de fs. 3 bis de la presentación
directa y, oportunamente, procédase a su archivo. Notifiguese
y devuélvase el expediente principal al tribunal de origen.

FALLO E., S. /s reintegro de hijo

de la Asesoria de Incapaces
nO 4 del Departamento Judicial de La Plata, interpusieron
sendos remedios federales que fueron concedidos a fs. 368/369.
2°) Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente
examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal
subrogante, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y
a los que corresponde remitirse por razones de brevedad.
Que sin perjuicio de lo expresado en el citado dictamen
sobre el tema, en lo que respecta a la excepción que contempla
el grave riesgo y a los argumentos invocados en particular
por la progenitora para sustentar su configuración en el presente
caso -algunos de ellos reiterados en la presentación de los
Amigos del Tribunal efectuada a fs. 512/521-, esta Corte estima
conveniente distinguir con claridad dos órdenes de consideraciones:
por un lado, la conveniencia de que la titularidad de la
guarda del niño recaiga en la madre o en el padre, tema que resulta
ajeno a esta instancia; y por el otro, la procedencia de
-1-
la restitución, que es el único debate al que se encuentran autorizadas
las autoridades del pais requerido.
3°) Que, en relación con dichas consideraciones, este
Tribunal ya ha tenido oportunidad de afirmar que el proceso de
restitución internacional no tiene por objeto dilucidar la aptitud
de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del
niño, sino que lo debatido en autos trata de una solución de urgencia
y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento
para que los padres discutan la cuestión inherente a la
tenencia por ante el órgano competente del lugar de residencia
habitual con anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio
prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió
traslado o retención ilicita y ello no se extiende al derecho
de fondo (conf. arto 16 de la Convención de La Haya 1980 y
Fallos: 328:4511 y 333:604 y causa H.I02.XLVIII "H.C., A. cl
M.A., J.A.H
, sentencia del 21 de febrero de 2013).
Asimismo, cabe reiterar que la decisión de restituir
a A.M.G. a su lugar de residencia habitual con anterioridad al
desplazamiento, poniendo de ese modo fin a una situación irregular,
no implica resolver que el niño deberá retornar para convivir
con su progenitor, ni supone quitarle la guarda a la madre,
como sostiene en su dictamen la señora Procuradora Fiscal subrogante.
La influencia que el comportamiento en el que pudiese
haber incurrido el padre vaya a tener respecto de la custodia o
guarda del niño, hace al mérito que es posible atribuir al progenitor
para ejercer dicha guarda, lo que como ya se ha señalado,
no es materia de este proceso sino diferida a las autoridades
competentes del Estado de residencia habitual en donde de-
-2-
E. 183. XLVIII.
E., S. si reintegro de hijo.
berá investigarse la cuestión (conf. argo causa H.I02.XLVIII
"H.C., A. cl M.A., J.A.H
, sentencia del 21 de febrero de 2013).
4°) Que, por otro lado, en 10 que hace a la excepción
contemplada por el arto 13, inc. b, del CH 1980, al margen de
que la progenitora recurrente no invocó el tema de los maltratos
o de violencia familiar al contestar el pedido de restitución,
el débil planteo efectuado por aquélla en sus presentaciones
-examinado en el punto VII.i del dictamen de la señora Procuradora
Fiscal subrogante- sumado al carácter riguroso con que se
debe ponderar el material fáctico de la causa a los efectos de
no frustrar la efectividad del CH 1980, impiden tener por configurada
la citada excepción; más aún si se tiene en cuenta que la
progenitora ya ha invocado ante los tribunales holandeses alegaciones
del tenor de las mencionadas y, frente a ello, tales jueces
resolvieron la ampliación del régimen de contacto entre padre
e hijo (conf. fs. 68/72).
5°) Que por último, teniendo en mira el interés superior
del niño -que debe primar en este tipo de procesos- y la
rapidez que requiere el trámite iniciado por el actor a los
efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, este Tribunal
entiende que además de la recomendación efectuada en el 4°
párrafo del punto VIII del dictamen, corresponde exhortar a los
padres de A.M.G. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia
a los efectos de evitar al niño una experiencia aún más conflictiva.
Igual exhortación cabe dirigir al tribunal de familia
a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la
-3-
manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen
los eventuales riesgos.
/
CARMEN M. ARGIBAV
RICARDO LUIS LOREN
Por ello, oido el señor Defensor Oficial ante esta Corte y
de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal
subrogante, se declaran formalmente admisibles los recursos
extraordinarios deducidos y se confirma la sentencia apelada.
Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Esta Corte exhorta a los progenitores del menor en los
términos del 4° párrafo del punto VIII del dictamen y del considerando
6° de la presente decisión. Igual exhortación cabe dirigir
al tribunal de familia a cargo de la causa, que deberá realizar
la restitución de la manera menos lesiva para el niño y en
condiciones que minimicen los eventuales riesgos. Notifíquese,
comuníquese con copia a la Autoridad Central argentina, a los
efectos de que actúe de conformidad con lo expresado en el 5°
párrafo del punto V 'tado dictamen. Devuélvase.

FALLO H. C. A. /s restitución internacional de menor s/ oficio V

Buenos Aires,:¿1
Vistos los autos: "H. C., A. cl M. A., J. A. si restitución
internacional de menor si oficio Sra. Subdirectora de Asuntos
Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores".
Considerando:
l°) Que la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior
de Justicia de Córdoba confirmó lo resuelto en la instancia
anterior y ordenó la inmediata restitución del niño R.M.H. a España,
que había sido instada por su madre, la señora A.H.C., mediante
el procedimiento establecido en el Convenio de La Haya de
1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores (CH 1980) .
2°) Que para así decidir, la corte local señaló que
el extremo vinculado a la "residencia habitual del niño" había
quedado debidamente acreditado con .el certificado de estudio
agregado en autos, en el que consta que el menor está matriculado
en un colegio público de España desde el mes de septiembre de
--,-
2006; que del acuerdo celebrado por los progenitores en la sentencia
de divorcio dictada en el año 2005, surgía que la patria
potestad y guarda de R.M.H. había sido confiada a su madre.
Asimismo, el a qua hizo referencia a la constancia de
denuncia efectuada por la madre, en la que había manifestado que
el menor estaba de vacaciones con su padre en Argentina y que
debía regresar a España el 20 de diciembre de 2009 y, como corolario
de ello, concluyó que estaban dados los presupuestos que
tornaban procedente el pedido de restitución, considerando que
-1-
la permanencia del niño en el país encuadraba en la hipótesis
que prevé el arto 3 del CH 1980, en tanto su continuación en la
Argentina importaba la violación de los derechos de guarda de la
progenitora.
3°) Que el tribunal agregó que no se había acreditado
que la restitución implicase un grave riesgo para R.M.H., ni que
con ello se pusiese en peligro su estado físico o psíquico o se
lo colocase en una situación intolerable; que la situación emocional
por la que atravesaba el niño ante el sentimiento detener
que regresar, no poseía la entidad emplazada por la ley para
justificar el incumplimiento de la normativa internacional vigente
en la materia.
Por último, concluyó que la decisión adoptada en modo
alguno importaba disposición o modificación de la situación
jurídica del menor, sino solo su reintegro a la jurisdicción del
país exhortante ante cuyos tribunales correspondía que el interesado
sometiera a juzgamiento cualquier pretensión tendiente a
obtener una eventual alteración del régimen de guarda y tenencia
preexistente.
4 0) Que contra dicho pronunciamiento, el padre del
menor interpuso el recurso extraordinario que fue concedido a
fs. 345/347. Sostiene que la sentencia vulnera normas de jerarquía
constitucional corno son los arts. l° y 3° de la Convención
sobre los Derechos del Niño y 3 0, 13 Y 20 del Convenio de La
Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores de 1980 (CH 1980) .
-2-
H. 102. XLVIII. 000449
H. c,' A.cl M. A" J. A. sI restitución internacional
de menor sI oficio Sra. Subdirectora de
Asuntos Juridicos del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Entiende que la decisión ha efectuado una errónea y
absurda aplicación e interpretación de dichas disposiciones; que
la actora no tenía la guarda del menor al momento del traslado,
sino que estaba en cabeza de la abuela materna. Añade que, debido
a la enfermedad de adicción a las drogas que la madre padecía
y a su imposibilidad de hacerse cargo del niño, la señora A.H.C.
consintió o prestó conformidad para que el menor se radicase con
el recurrente en la Argentina. Agrega que en ej ercicio de los
deberes y derechos inherentes a la patria potestad asumió la
protección integral de su hijo por lo que no existió traslado
ilegal ni retención ilícita.
5°) Que, por último, el recurrente señala que la decisión
apelada no tomó en consideración el derecho de opinión
del niño ya que fue R.M.H. quien expresó su voluntad de residir
en Argentina, no obstante lo cual se hizo caso omiso a ello sin
siquiera justificar los motivos de tal apartamiento a un derecho
reconocido internacionalmente en la Convención sobre los Derechos
del Niño.
6°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente
admisible dado que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia
de convenios internacionales y la decisión impugnada es contraria
al derecho que el apelante pretende sustentar en aquéllos
(art. 14, inc. 3°, de la ley 48).
En tales condiciones, se ha señalado en reiteradas
oportunidades que cuando se encuentra en debate el alcance que
cabe asignar a una norma de derecho federal, la Corte Suprema no
se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las
-3-
partes.o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria
sobre el punto disputado (conf. Fallos: 308:647; 318:1269;
330:2286 y 333:604 y 2396, entre otros).
7°) Que a los efectos de una mayor comprensión de las
cuestiones que se plantean en la presente causa, resulta pertinente
destacar las siguientes circunstancias relevantes: la señora
A.H.C. y el señor J.A.M.A. contrajeron matrimonio el 5 de
noviembre de 1999 en Suiza donde el 11 de julio de 2000 nació el
niño R.M.H. Al tiempo se trasladaron a vivir a España. El 17 de
julio de 2005 el Juzgado del Distrito Judicial 1 de CourtelaryMoutier-
La Neuville (Suiza) dictó la sentencia de divorcio por
la que se atribuyó la patria potestad del menor a su madre conforme
lo habían acordado los progenitores. Ambas partes son contestes
en señalar que se fijó un régimen de visitas a favor del
padre.
Tras dicha ruptura matrimonial, el señor J.A.M.A. regresó
a vivir a la República Argentina, radicándose en Villa
Santa Cruz del Lago, provincia de Córdoba. En el mes de agosto
de 2009 el progenitor viajó a España y, después de efectuar
trámites de documentación para el niño, se trasladó con él a este
país donde permanece hasta el día de la fecha. Ello de julio
de 2010, con posterioridad a haber efectuado una denuncia por no
haber sido regresado el menor, la señora A.H.C. inició el pedido
de restitución internacional de su hijo R.M.H. ante la Autoridad
Central española de acuerdo con el procedimiento establecido por
el CH 1980 (conf. fs. 4/6, 7/17, 21/23 y 28/30) .
-4-
H. 102. XLVIII. 000450
H. C'f A. el M. A'f J. A. si restitución internacional
de menor si oficio Sra. Subdirectora de
Asuntos Juridicos del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
8°) Que habida cuenta de que el presente caso trata
de un pedido de restitución internacional de un niño a España
que se encuentra regido por las pautas establecidas en el CH
1980 corresponde, en primer lugar, tener por reproducidos todos
los cri terios interpretativos sentados por esta Corte Suprema
respecto de dicha norma en los sucesivos supuestos análogos en
los que ha debido intervenir (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511;
333:604 y 2396; 334:913, 1287 y 1445, Y causa G.129.XLVIII "G.,
P. c. cl H., s. M. si reintegro de hijo", sentencia del 22 de
agosto de 2012) .
No obstante ello, Dadas las particularidades fácticas
que presenta esta causa y los argumentos expresados por las partes
en el proceso, resulta pertinente efectuar el examen de las
cuestiones a la luz de los citados criterios que, se adelanta,
conducirá a la confirmación del fallo apelado por las razones
que se expresan a continuación.
9°) Que los agravios que se plantean respecto de la
alegada omisión de considerar el interés superior del niño por
parte de la corte local, resultan inadmisibles ya que el recurrente
no aduce razones que permitan a esta Corte Suprema apartarse
del criterio establecido en Fallos: 318: 1269; 328: 4511 y
333:604.
10) Que en el caso no se encuentra controvertido por
las partes que el lugar de residencia habitual del niño R.M.H.
con anterioridad a su traslado a este pais, a los efectos del eH
1980, era la ciudad de Terrassa, Barcelona, España, motivo por
-5-
el cua.l corresponde determinar si en el caso existió el traslado
o retención ilícita que requiere el mencionado convenio.
11) Que las críticas del recurrente vinculadas con la
inexistencia de tal hipótesis no resultan conducentes para revocar
la decisión adoptada por la corte local. En efecto, al margen
de que la patria potestad se ejerciese en forma conjunta por
ambos progenitores -arto 156 del Código Civil Español, conf. fs.
4/6 y 33/34- como se invoca en el pedido de restitución o estuviese
en cabeza de la madre en forma exclusiva según la sentencia
de divorcio que obra a fs. 24/31, ambas partes son contestes
en que existió una autorización para que el padre efectuase el
traslado, difiriendo en lo que respecta a si ésta contemplaba
una fecha límite o no.
En la solicitud de restitución iniciada ante la Autoridad
Central española se señala que la madre accedió a dar el
permiso de viaje solo hasta el 20 de diciembre de 2009, y ante
la falta de regreso a esa fecha, procedió a efectuar la correspondiente
denuncia, agregada en fotocopia a fs. 32. Por su parte,
al contestar demanda el progenitor señala que se le solicitó
" ... que el 20 de diciembre de 2009 lo regresara a España", mientras
que en su remedio federal sostiene que la actora consintió
o prestó su conformidad para que el niño se radicase con él en
la Argentina (conf. fs. 82 y 317 vta.).
Frente a la postura ambigua del recurrente, a la carencia
de prueba documental que acredite la existencia de la citada
autorización sin fecha de retorno y a que pesa sobre quien
pretende evitar que el menor sea restituido la carga de probar
-6-
H. 102. XLVIII. 00 0451
H. c., A.. el M. A., J. A. sI restitución internacional
de menor sI oficio Sra. Subdirectora de
Asuntos Juridicos del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
dicha circunstancia que permita validar la situación que se encuentra
cuestionada, lo que no ha ocurrido en el caso, solo cabe
concluir que se está ante una retención ilícita del niño.
12} Que acreditada la ilicitud a la que el CH 1980
supedita la operatividad del procedimiento de restitución, corresponde
examinar si se ha configurado la excepción que el señor
J.A.M.A. invocó, consistente en el grave riesgo que correría
su hijo de concretarse el reintegro ordenado por el a qua debido
a la enfermedad que padece su progenitora (alcoholismo y adicción
a las drogas; arto 13, inc. b, del CH 1980).
A tal fin, es menester tener en consideración que el
mencionado convenio determina como principio la inmediata restitución
del menor y, en consecuencia, las excepciones a dicha
obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de
manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del convenio
(conf. parágrafo n° 34 del Informe explicativo de la profesora
Elisa Pérez-Vera, Ponente de la Primera Comisión redactora
del Convenio por encargo del Décimo Cuarto período de sesio
nes de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional
Privado) .
La Corte Suprema ha señalado que las palabras escogidas
para describir los supuestos de excepción revelan el carácter
riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la
causa a los efectos de no frustrar la efectividad del CH 1980
(conf. Fallos: 318:1269; 328:4511 y 333:604).
-7-
• •
13) Que en tal sentido, en su remedio federal el padre
de R.M.H. alega que de efectivizarse la restitución se derivaría
una situación de peligro o perjuicio para aquél, debido a
que sería obligado a permanecer solo bajo el cuidado de su abuela
materna o de la madre que se encuentra todavía en tratamiento
por toxicomanía y que aún no ha obtenido el alta médica. Destaca
que el propio menor relata que vio a su madre querer agredirse
con un cuchillo y tener él mismo pese a su corta edad que detenerla;
refiere que la vio desnuda con otros hombres en su presencia
y también pone de manifestó la situación de desamparo en
la que se encontraba cuando permanecía a su cuidado.
Asimismo, el recurrente menciona que el niño se encuentra
bajo tratamiento psicológico, que ya no padece enuresis
y que se le ha brindado toda la contención emocional y psicológica
que requería, además de que está perfectamente integrado a
la familia paterna siendo " ... antinatural y atentatorio del derecho
a la vida y a una crianza plena que se lo obligue a vivir al
niño en otro país donde no tiene familia ni persona mayor responsable
que se ocupe de su persona ... ".
14) Que más allá de lo expresado por el señor
J.A.M.A. para fundar la hipótesis de que el retorno del menor
implicaría un "riesgo grave" para su persona, y teniendo en
cuenta la apreciación rigurosa y prudente que debe efectuarse
del material probatorio destinado a acreditarlo, de la compulsa
del expediente no surgen pruebas determinantes que permitan
hacer operativa la excepción invocada.
-8-
H. 102. XLVIII. 000452
H. c., A. cl M. A., J. A. si restituci6n internacional
de menor si oficio Sra. Subdirectora de
Asuntos Juridicos del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Ello por cuanto, la única constancia documental relacionada
con la patología que denuncia el recurrente es un informe
asistencial emitido por el servicio de toxicomanías de un
hospital español (fs. 180), que da cuenta que la progenitora
acudió a una visita de seguimiento en el mes de abril de 2011 y
que en ese momento se hallaba sin tratamiento psicofarmacológico
y con control de orina negativo a opiáceos y cocaína.
Las restantes referencias que se hacen en la causa
respecto al consumo de drogas por parte de la señora A.H.C. solo
pueden extraerse de los dichos del niño en todas las oportunidades
en que fue entrevistado (fs. 213 y 234) •
15) Que en lo que hace a la opinión del menor, esta
Corte ha señalado que en el marco del eH 1980, su ponderación no
pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores,
y que el convenio, por su singular finalidad, no adhiere
a una sumisión irrestricta respecto de los dichos del niño
involucrado, sino que la posibilidad del arto 13 (penúltimo
párrafo).solo se abre frente a una voluntad cualificada, que no
ha de estar dirigida a la tenencia, sino al reintegro al país de
residencia habitual (conf. causa G.129.XLVIII "G., P. C. cl H.,
S. M. si reintegro de hij o" , sentencia del 22 de agosto de
2012) .
16) Que teniendo en cuenta dicha inteligencia y que
la excepción que hace referencia al grave riesgo solo procede,
como ha interpretado este Tribunal, cuando el traslado le configuraría
un grado de perturbación muy superior al impacto emocional
que normalmente deriva de un cambio de lugar de residencia o
-9-
la ruptura de la convivencia con uno de los padres, corresponde
concluir que en el caso no se ha acreditado una verdadera oposición,
entendida como un "repudio irreductible a regresar".
En efecto, la resistencia del niño a volver a España,
según refieren sus dichos, se encuentra vinculada a las experiencias
vividas durante su convivencia con la madre y a que en
la actualidad se encuentra perfectamente adaptado a la vida junto
a su padre, circunstancia esta última que no constituye un
motivo autónomo de oposición (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511 y
333: 2396) .
17) Que asimismo, no puede dejar de reiterarse que el
presente proceso no tiene por objeto dilucidár la aptitud de los
progenitores para ejercer la guarda o tenencia del niño, sino
que lo debatido en autos trata de una solución de urgencia y
provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para
que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del
menor por ante el órgano competente del lugar de residencia
habitual con anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio
prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió
traslado o retención ilícita y ello no se extiende al derecho
de fondo (conf. arto 16 del CH 1980 y Fallos: 328:4511 y
333: 604) .
18) Que en tal sentido, no escapa al examen que se
realiza la gravedad que puedan tener las declaraciones efectuadas
por el demandado y referidas por el menor a profesionales
que intervinieron en la causa en cuanto a la existencia de comportamientos
inadecuados por parte de la madre durante la convi-
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H. C" A. el M. A., J. A. si restitución internacional
de menor si oficio Sra. Subdirectora de
Asuntos Juridicos del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
000453
vencia con su hijo, vinculados con su adicción a las drogas y al
alcohol, circunstancia esta última que además se encuentra corroborada,
en parte, por el informe médico que obra a fs. 180,
del que surge que aquélla estaría bajo un tratamiento por toxicomanía.
Ahora bien, la decisión de restituir a R.M.H. a su
lugar de residencia habitual con anterioridad al desplazamiento,
poniendo de ese modo fin a una situación irregular, no implica
resolver que el niño deberá retornar para convivir con su progeni
tora. La influencia que el citado comportamiento inadecuado
pueda tener respecto de la custodia o guarda del niño, hace al
mérito que es posible atribuir a la progenitora para ejercer dicha
guarda, lo que como ya se ha señalado, no es materia de este
proceso sirio diferida a las autoridades competentes del Estado
de residencia habitual en donde deberá investigarse la cuestión.
19) Que asimismo cabe tener presente que, a los efectos
del cumplimiento de la restitución ordenada por las instanci
s ordinaria y extraordinaria de la provincia de Córdoba y de
evitar que los mencionados comportamientos inadecuados por parte
de la madre del niño puedan afectarlo en alguna medida, el demandado
J. A. M. A. no ha invocado -y, por ende, no ha probadohallarse
impedido para reingresar a España, ni ha demostrado la
imposibilidad de viajar y vivir con su hijo en dicho país mientras
se tramiten las acciones judiciales que considere pertinente
promover a fin de obtener su tenencia.
20) Que con el objeto de lograr el cumplimiento de un
retorno seguro del menor a su lugar de residencia habitual, esta
-11-
Corte Suprema ha destacado en reiteradas oportunidades el rol
primordial que cumplen las Autoridades Centrales de los Estados
requirente y requerido en este tipo de procesos, la obligación
que tienen de cooperar entre sí y con las autoridades locales
competentes para el funcionamiento eficaz del convenio, y el deber
de garantizar la restitución del menor sin peligro (conf.
arto 7° del CH 1980 y Fallos: 334:1287 y 1445 Y causa
G.129.XLVIII "G., P. C. cl H., S. M. si reintegro de hijo", sentencia
del 22 de agosto de 2012).
En efecto, sobre la base de las Guías Prácticas del
convenio, el Tribunal ha señalado, que tales obligaciones deberían
implicar, entre otras cuestiones: a) ,la protección del
bienestar del menor en el momento del retorno hasta que la competencia
del tribunal apropiado haya sido invocada efectivamente;
b) el aporte mutuo de información acerca de la asistencia
jurídica, financiera y social -que debe garantizarse al
padre sus tractor que desee acompañar a su hijo-, y de todo mecanismo
de protección existente en el Estado requirente;
c) la implementación de "órdenes de retorno sin peligro"
(safe return orders), que no es más que establecer procedimientos
que permitan obtener, en la jurisdicción a la cual el
menor es retornado, todas las medidas provisionales de protección
necesarias antes de la restitución, y
d) la ayuda para acudir a los tribunales locales lo
más rápidamente posible (conf. Guía de Buenas Prácticas del CH
1980, Primera Parte, ptos. 3.18, 3.20, 4.23, 4.24 Y 6.3, págs.
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de menor si oficio Sra. Subdirectora de
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Exteriores.
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41/43, 60/61 Y 79/80; Fallos: 334:1287 y 1445 Y causa
G.129.XLVIII "G., P. C. c/ H., S. M. s/ reintegro de hijo", sentencia
del 22 de agosto de 2012) .
21) Que habida cuenta de lo señalado y en virtud de
lo expresado respecto de la existencia de comportamientos inadecuados
por parte de la progenitora que promovió la presente restitución
y las consecuencias que éstos podrían traer aparejadas
respecto de la ¡alud psicofísica del niño R.M.H., esta Corte entiende
que corresponde hacer aber a la Autoridad Central argentina
que, por medio de los mecanismos idóneos, deberá:
a) actuar coordingdamente con su par española en función
preventiva -arbitrando los medios informativos, protectorios
y de asistencia jurídica, financiera y social que fueren
menester-, en orden a que el regreso transcurra del modo más
respetuoso a la condición personal del niño y a la especial vulnerabilidad
que deviene de las etapas vitales por las que atraviesa
y,
b) poner en conocimiento de la Autoridad Central del
Estado requirente la urgencia con que debe resolverse la cuestión
vinculada con el derecho de custodia y de visita del menor,
dadas las particularidades que pre enta el caso.
22) Que por último, teniendo en mira el interés superior
del niño -que debe primar en este tipo de procesos- y la
rapidez que requiere el trárni te iniciado por el actor a los
efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, corresponde
exhortar a los padres de R.M.H. a colaborar en la etapa de
-13-
ejecución de sentencia a los efectos de evitar al niño una experiencia
aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir al
juez de familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución
de la manera menos lesiva para el niño y en condiciones
que minimicen los eventuales riesgos.
Por ello, y oídos la señora Procuradora Fiscal subrogante y
el señor Defensor Oficial ante esta Corte, se declara formalmente
admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia
apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). Este Tribu al exhorta a los padres del
menor y al Juzgado de Familia interviniente en la causa en la
forma indicada e ciamiento. Notifáquese, comuníquese
con copia a .-a- Autoridad Centra Argentina y d. 'lvase.
/.// /.,-'
A
/
L-.// RrCARDO LUIS LORENZETTI
11 ee"l I'1I1. t1IM'JlleAeA
POR SECRETARIA DE JURISPRUD£NCIA
CORTE SUPREMA Oc JLJ::iTICIA DE LA NACION
/
E. RAUL ZAFFARONI
-14- CARMEN M. ARGIBAY
ES COPIA r"IEL
-
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H. C., A. el M. A., J. A. si restitución internacional
de menor si oficio Sra. Subdirectora de
Asuntos Juridicos del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
000455
-//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL ZAFFARONI
Considerando:
Que el infrascripto coincide con los considerandos 1°
a 7° que encabezan este pronunciamiento a los que cabe remitir
en razón de brevedad.
8°) Que habida cuenta de que en el sub lite se trata
un pedido de restitución internacional de un niño a España, que
se encuentra regido por las pautas establecidas en el Convenio
de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores de 1980 (CH 1980), y sin perjuicio de los criterios
interpretativos que, al respecto, ha señalado esta Corte
Suprema en cuanto atiende a la aplicación de la citada convención
(conf. Fallos: 328:4511; 333:604; 334:913, 1287 y 1445),
las particularidades fácticas que presenta este caso, las constancias
probatorias, los argumentos y posturas expuestas por las
partes en el proceso constituyen un elemento de relevancia que
cabe ponderar con sujeción al principio del. interés superior del
niño de consuno con la directriz que establece el arto 13, inc.
b, de la citada convención.
9°) Que, en tal sentido, cabe precisar que el lugar
de residencia del niño R.M.H., con anterioridad a su traslado a
este país, era la ciudad de Terrassa (Barcelona, España), por lo
cual corresponde determinar, en primer término, si existió el
traslado ilícito que requiere el CH 1980 .. - l respecto resulta
necesario precisar que, si bien no ha sido incorporado en autos
documento alguno que exteriorice los términos y condiciones con-
-15-
cernientes a la autorización otorgada, para viajar a la República
Argentina, por la progenitora que inició el pedido de restitución
del menor, lo cierto es que ambas partes son contestes en
que aquélla existió y tuvo por objeto que el padre efectuara dicho
traslado.
10) Que, en las citadas condiciones, no puede establecerse
concretamente que hubiese mediado una supeditación de
dicha autorización al deber de restitución en un tiempo determinado,
pues las manifestaciones realizadas por el padre del menor,
al contestar la demanda (fs. 82, primer y segundo párrafo),
no permiten concluir sin hesitación sobre la concurrencia de tal
extremo.
En efecto, las expresiones referidas constituyen una
explicación sucinta de lo sucedido, en un contexto que evidencia
una complejidad cierta -según lo dicho en la citada foja-, en el
que participaron no solo los progenitores, sino que surge la intervención
de la abuela materna, en lo concerniente al aspecto
en cuestión, quien habría promovido una solicitud en relación a
la fecha de retorno -obsérvese en particular la mención respecto
del estado en que se encontraba la madre-o Es decir, en tanto
los términos de ese relato no permiten inferir indubitablemente
la concurrencia del extremo en cuestión, a fin de desentrañar
las circunstancias propias de la referida autorización corresponde
atender, por un lado, a los hechos que dieron lugar al
traslado del menor y, por el otro, a aquellos que acontecieron
con posterioridad, de acuerdo a los elementos de convicción que
obran en autos. Esa indagación, a más de resultar procedente en
razón de las especialísimas circunstancias que fueron señaladas
-16-
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de menor si oficio Sra. Subdirectora de
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Exteriores.
000456
y de la orfandad probatoria instrumental que se aprecia en la
postura adoptada en autos por los progenitores, se encuentra motivada
en que esa carencia también puede advertirse en la comunicación
enviada por la Autoridad Central española en la medida
en que, en cuanto hace a dicho extremo, e limita a reproducir
las manifestaciones de la madre del menor, sin aportar constancia
alguna demostrativa de los términos de la autorización exhibida
a las autoridades migratorias de dicho país, en el momento
en que se efectuaron los trámites correspondientes, para que
el menor pudiese viajar con destino a la República Argentina.
11) Que, a su vez, dicho estudio resulta indispensable
pues así lo impone la directriz contenida, de modo genérico,
en el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
pues el principio basilar en el que se apoya esa norma, "el interés
superior del niño", no puede ser aprehendido ni entenderse
satisfecho sino en la medida de las circunstancias particulares
comprobadas en cada caso (conf. Fallos: 330: 642, considerando
3°). Al respecto, mediando argumentos encontrados en relación a
las circunstancias que dieron lugar al viaje de R.M.H., de
acuerdo a las manifestaciones vertidas en autos por cada uno de
los progenitores (a fs. 81/81 vta., el padre, y a fs. 206 vta.,
primer párrafo, la madre mediante su representación letrada
(-ver fs. 40-), deben considerarse aquellas que denotan lo acontecido
en la vida del menor en ese contexto. A tal fin, siendo
que aquél, en la citada oportunidad, tenía 9 años de edad y por
ende cursaba la escolaridad primaria obligatoria, en principio y
de modo particular, cabe considerar un dato relevante que la estrechez
cognoscitiva del informe obrante a fs. 179 no exteriori-
-17-
za. De acuerdo a la "ORDRE EDU/228", del 14 mayo de 2008, Y la
"ORDRE' EDU/263", del 19 de mayo de 2009, publicadas en el "Diari
Oficial de la Generali ta t de Catalunya"l, el período de vacaciones
se extendió desde el 24 de junio hasta el 13 de setiembre de
2009, ambas fechas incluidas, por lo cual resulta poco creíble
la versión de la progenitora en punto a que el otorgamiento de
la autorización tuvo por objeto que el menor pudiese pasar una
temporada con su padre entre el 5 de agosto y el 20 de diciembre
de dicho año, pues ello habría importado la falta de concurrencia
a la institución escolar entre el 14 de setiembre hasta 20
de diciembre, es decir un espacio de tiempo relevante para el
calendario escolar establecido en las normas regulatorias referidas,
máxime cuando no ha mediado explicación que, tomando en
cuenta la extensión de la ausencia en territorio español, justifique
la pérdida que ocasionaría a R.M.H. esa inasistencia. Ello
permite apreciar que la afirmación de la madre resulta inconsecuente,
frente a las circunstancias comprobadas que indican la
situación en que se encontraba el menor a la época de formalizarse
el traslado, de acuerdo a lo que resulta del acta obrante
a fs. 213, labrada en ocasión de celebrarse la audiencia del día
10 de noviembre de 2010, cuando el menor tenía 10 años de edad y
expresó que: "su mamá no se portó bien con él, que su mamá hacía
muchas cosas feas, que una vez se quiso suicidar frente a él con
un cuchillo en la panza, se acostaba con otros hombres, él no
tenía habitación propia y tenía que dormir en el sofá del living,
que no quiere ver a su mamá, que no quiere volver a verla,
1 Confrontar página web www.gencat.cat/diari/5133/08135088.htm y
www.gencat.cat/diari/5387/09139117.htm. consultadas los días 6 y 10 de
diciembre de 2012.
-18-
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quiere que lo dejen tranquilo viviendo con su papá. Que si a él
lo vuelven a España él se va a escapar porque no quiere ir allá.
Que en España siempre estaba en el bar de su abuela porque ella
lo iba a buscar y ahí comía mucha grasa y engordaba, que su
abuela es muy nerviosa y enseguida le pegaba. Que su mamá lo
llamó la semana pasada por tel. y él no quería escucharla hasta
que tuvo que atender el teléfono porque su mamá insistía y le
comenzó a hablar en francés y a llorar y él no ie entendía nada
entonces le cortó. Que él esta bien viviendo con su papá y no se
quiere ir a ningún lado... Que terminado el acto ... firma el menor
que se expresa con mucha elocuencia".
Tales manifestaciones resultan consistentes con lo
expuesto, en la declaración de fs. 165/167, por la médica especialista
en psiquiatría infantojuvenil María Berta Sosa, quien
además de reconocer la firma y contenido de los informes obrantes
a fs. 63/67, ante las preguntas formuladas, exteriorizó diversos
comentarios que R.M.H. le efectuó, en las distintas oportunidades
en que concurrió, a fin de realizar -a pedido del padre-
una evaluación psíquica, y su opinión científica al respecto.
En efecto, del informe médico psiquiátrico de fs. 63/65, fechado
el 15 de octubre de 2009, por ende cercano al traslado del
menor a la República Argentina, surge que la especialista referida
efectuó diversas entrevistas individuales con el niño, ocasiones
en las que utilizó, además, "test proyectivos: H.T.P (casa,
árbol, persona), T. F. K. (test familia kinético), Test Desiderativo,
Test Persona bajo la lluvia", y expone que aquél le
manifestó: "estar viviendo una situación por demás difícil en
relación a la convivencia con su madre, derivada del frecuente
-19-
(
consumo de alcohol y 'pastillas' por parte de ésta", a su vez la
declarante consideró que: "Las frecuentes e intensas borracheras
de ella, lo colocan en un estado de impotencia y desprotección.
En ocasiones por ejemplo no tiene quien le prepare su comida debiendo
valerse por sí mismo, o bien quedarse sin comer" y que
R.M. H. presenció situaciones límite "como intentos de suicidio
de su madre y la ha visto en estados degradantes, cuando es visitada
por hombres con quienes se emborracha y exponen su desnudez".
Asimismo, en relación a la situación de que se trata, a
tenor de la pregunta tercera (fs. 165 vta.) atestiguó que: "la
situación era de desprotección sobre todo por los cuadros frecuentes
del estado de alcoholización de la madre, yo le pregunté
cuántos días a la semana se alcoholizaba y tómaba pastillas decía
él y creo que me respondió 5 días de 7 la madre se encontraba
alcoholizada, relataba incluso que él debía cachetearla, quedaba
inconsciente, como desmayada y el menor le tiraba agua ... era
cotidiano para el niño verla en ese estado". Además, al responder
a las preguntas formuladas por los letrados de ambas partes,
relativas a lo visto por el menor respecto de las situaciones de
desnudez (fs. 166), señaló que le dijo: "que la solía ver dormía
con ella en la cama grande o a veces en un sillón cuando su mamá
venía con alguien dij o que un día la vio, y estaba un tío (es
decir un hombre que él no conocía) con todo el chocho (es decir
refiriéndose a las partes íntimas) al aire" ... "que los vio al hombre
y a la madre desnudos y ella alcoholizada sin poder darse
cuenta de la situación acostados, estaban sin precauciones como
mostrándose".
-20-
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Exteriores.
000458
12) Que las circunstancias mencionadas en el considerando
anterior ilustran el acaecimiento de un entorno de situación
que resta verosimilitud a la motivación del viaje invocada
por la madre, con una finalidad de visita o de simples vacaciones,
pues además de no ajustarse el plazo de alegado regreso con
el período de receso escolar en el territorio de sidencia del
menor, según se ha visto, tampoco condice con las previsiones
que dicho viaje requería en orden a la carencia de todo tipo de
documentación de identidad del menor, a tal punto que el progenitor
debió concurrir ante el Consulado General de la República
Argentina en Barcelona, con el objeto de que se realizaran gestiones
ante el Registro Civil Central de Madrid para la obtención
de la partida de nacimiento de R.M.H. y con tal instrumento
proceder a la tramitación del D.N.r. espafiol y, después, del pasaporte
(fs. 160). Esta apreciación permite considerar que el
referido traslado fue motivado por otras causas que, por sus implicancias,
hacían que el nifio no pudiese ser contenido y asistido
en sus necesidades vitales, es decir que se encontraba en
serio riesgo su integridad psicofísica y que, en defecto de la
progenitora, la abuela materna no se encontraba en condiciones
de hacerlo, por lo cual la solución a la que se acudió en la encrucijada
fue la que en definitiva aconteció, esto es el viaje a
la República Argentina. A tal conclusión también puede arribarse
a partir de la lectura del informe asistencial obrante a fs.
180, en la medida en que expresa el estado de salud de la madre
al 6/4/2011 (más de un afio y medio después de los hechos resefiados
en el considerando 11 y el presente) y sefiala que " ... acude a
visita de seguimiento. En estos momentos sin tratamiento psicofarmacológico
y realiza un control de orina que es negativo a
-21-
. ..
)
opiáceos y cocaína" (el resaltado no se encuentra en el texto
original), pues estas acotadas referencias ante un requerimiento
de mayor amplitud como el que resulta del oficio de fs. 114/115
(solicitud sobre la internación de A.R.e para ser sometida a
tratamiento de desintoxicación y rehabilitación de sustancias
psicotrópicas y estupefacientes ...y remisión de la historia clínica
debidamente legalizada), como antecedente, indican la existencia
de una conducta nociva derivada de la adicción que requirió
su tratamiento, cuya entidad, duración y prognosis evolutiva
no fue informada.
13) Que la entidad de la situación reseñada, como fue
señalado, impide aseverar que el tiempo de pe manencia del menor
en la República Argentina fue concreta y formalmente determinado.
Ahora bien, no obstante que tal circunstancia no resulta
sustento idóneo para habilitar, per se, la hipótesis de un cambio
de residencia de carácter definitivo consentido, no cabe
soslayarla en cuanto hace a su incidencia en relación al principio
y la directriz citadas en el considerando 8° de la presente.
14) Que, en dicha dirección, cabe ponderar lo que
surge del informe elaborado en fecha cercana al traslado del menor
(15/10/09), de acuerdo a la evaluación realizada por la doctora
Sosa (fs. 64/65), donde fue expresado que: "Su estado anímico
se encuentra afectado, reconoce sentirse enfadado con su
madre y también temeroso por su futuro. Anhela trasladarse a Argentina
y residir aquí con su padre, pero teme la reacción de su
madre y las consecuencias de esta reacción en él. En el material
proyectivo administrado se visualiza claramente la situación
conflictiva con su madre (se niega a dibujarla y refiere: está
-22-
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de menor si oficio Sra. Subdirectora de
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000459
,
perdida), su actitud de' vigilancia, tendiente al control de elementos
hostiles, desconfianza en su entorno, por momentos, desaliento
y depresión. Como mecanismo de defensa utiliza predominantemente
la negación, hay una tendencia a negar las presiones
y conflictos del medio. (No dibuj a la lluvia en el Test de persona
bajo la lluvia). De este modo logra sobrellevar las adversidades
manteniendo una integridad yoica, claro que a costa de
una sobre adaptación. R. ..presenta las características que James
Cocores describe en su 'Co-Addition: a silent epidemic': hijos
de adictos que se auto exigen, adultificándose precozmente, debiendo
pese a su corta edad comportarse como padres de sus padres,
interviniendo o mediatizando las relaciones de sus padres
con las demandas del mundo externo. Asumiendo responsabilidades
por ellos, encubriendo y protegiendo al adicto. Se sienten heridos,
deprimidos, con sentimientos de soledad, enojados, frustrados
y hasta culpables". A su vez, no cabe omitir, que la mencionada
médica especialista en psiquiatría infantojuvenil concluyó
ese informe expresando que R.M.H.¡"se encuentra en una situación
grave, de riesgo para su desarrollo psíquico emocional", y que
consideró "necesaria la inmediata separación de este ambiente
nocivo para el niño", en referencia a los padecimientos que soportó
durante su residencia en Barcelona. El informe de fs.
66/67 ilustra la entidad de los sufrimientos y sus consecuencias
sobre el menor, pues permite apreciar no solo su estado un año
después, sino la trascendencia de las condiciones que lo afectaron,
en cuanto si bien se señala que "en ei momento actual se
muestra como un niño saludable, alegre, comunicativo. Ha mejorado
notablemente su desarrollo pondo-estatural, habiendo desaparecido
el sobrepeso de un año atrás", también se expone que "No
-23-
•
obstante la sensación de vulnerabilidad se hace presente cuando
se menciona cualquier hecho que pueda significar la posibilidad
de regresar a la convivencia con su madre. Aparece entonces la
angustia ante el riesgo de perder la estabilidad obtenida. Lo
expresado precedentemente revela hasta qué punto fue afectado
emocionalmente el menor. Es necesario continuar el proceso de
recuperación iniciado. El retornar a la situación previa de convivencia
con su madre pone en riesgo el desarrollo psicofísico
del nido y las previsibles consecuencias en su vida ulterioru•
15) Que en tanto los informes referidos se sustentaron
en las manifestaciones vertidas por el nido y la evaluación
que la doctora Sosa realizó, cabe ponderar a su vez aquello que
ésta declaró al responder a la repregunta efectuada, por el asesor
letrado de la progenitora, respecto de la sinceridad de los
relatos de aquél (fs. 165 vta.), en cuanto afirmó: " ...ESTE CHICO
NO MENTíA, NO ME PARECIÓ PRESIONADO, ME PARECIÓ QUE HABLABA ESPONTÁNEAMENTE,
LE TOMÉ MUCHOS TEST PARA VER LOS ASPECTOS INCONSCIENTES
NO SÓLO LOS MANIFIESTOS Y DE AHí CONCLUí QUE EL MENOR NO
MENTíA, UNO DE LOS TEST ES EL DIBUJO DE LA FLIA. KINÉTICA QUE
REVELA LAS IDENTIFICACIONES CON LOS MIEMBROS DE SU FAMILIA LOS
AFECTOS, LAS RELACIONES, COMO VALORA, PERCIBE IDENTIFICA A CADA
MIEMBRO DE LA FAMILIA Y EL AHí SE PUSO REALMENTE MAL, NO LA PUDO
DIBUJAR A LA MADRE, LA TACHO, DIJO NO, NO, NO QUIERO SABER NADA
DE ELLA ESTA PERDIDA. LA TACHO TODAu (la escritura en mayúsculas
se encuentra en el original). Además, cabe agregar que en la
respuesta a la pregunta cuarta (fs. 166), relativa a las manifestaciones
del menor respecto de la posibilidad de regresar bajo
el cuidado de su madre, declaró que: "no no quería volver con
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la madre. - además expresaba que para él la comida es algo muy
importante, no tenía quien le preparara de comer, él se preparaba
unos bocadillos solo y si no nada y él se preparaba la comida
solo, o bien iba a comer a lo de la abuela, no la recordaba a su
mamá en esas funciones como madre nutricia como madre protectora"
y al tiempo de responder a la pregunta octava (fs. 166 vta.)
formuló una aclaración del siguiente tenor: "LO VI MUY ANSIOSO
EL NENE CUANDO LLEGABA, SE RESFREGABA LAS MANOS SE HACIA,SONAR
LOS DEDOS, NO TENíA HÁBITOS DE HIGIENE INCORPORADOS, TENíA COSAS
DE MORTIFICARSE EL CUERPO QUE ES CARACTERíSTICO DE STRES DE LOS
HIJOS DE ALCOHOLISTAS, PORQUE ÉL NO ESTABA TRISTE ES UN CHIQUITO
SOBRE ADAPTADO, FUNCIONABA 90MO ADULTO EN LOS CONTROLES QUE TENíA
QUE HACER EN SU CASA ALLÁ Y TENíA EPISODIOS DE ENURESIS SE
HACIA PIS EN LA CAMA... " (la escritura en mayúsculas está en el
original) .
16) Que los elementos de convicción resefiados determinan
que el presente caso tiene particularidades que lo distinguen
nítidamente de otras situaciones. En efecto: durante un
período cuya extensión no puede precisarse con exactitud debido
a lo escaso de la información dada por el instituto asistencial
(fs. 180), pero que en cualquier caso se descarta la hipótesis
de una situación meramente ocasional, el menor ya a los nueve
afios de su vida ha sufrido un trato de extremo abandono que, por
acción o por omisión, virtualmente configura un maltrato importante
y que, por sí mismo, dado el sufrimiento que ha implicado,
es altamente lesivo de las condiciones de salud mínimamente necesarias
para garantizar una evolución psíquica dentro de parámetros
normales. Más aún, ignoramos las secuelas imborrables que
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la fijación de esas condiciones pueden haber dejado en el menor
y hasta qué punto pueden comprometer o dificultar su vida futura,
lo que por cierto no puede descartarse, teniendo en cuenta
todo lo probado en autos; más bien induce a pensar' que existe
una fuerte presunción al respecto. A su vez, se observa en el
sub lite que al Estado Español le ha pasado inadvertida esa circunstancia
y que en momento alguno ha tomado los recaudos para
interrumpirla o para remediarla, ya sea por vía administrativa o
judicial, aunque cabe presumir que R.M.H. debe haber pasado por
momentos en que el Estado ej erce un mínimo control (escuela,
hospital, etc.), pues un estado de abandono de tal gravedad que
se traduce en claro maltrato, con consecuencias incluso para su
salud física, no fue notado por autoridad lócal alguna, ni siquiera
escolar, al punto que el niño no tenía documentación propia
y fue necesario tramitarla para posibilitar su viaje a la
República Argentina, máxime cuando el informe agregado a fs. 179
(proveniente de la Escola Les Arenes) exhibe una absoluta marginalidad
en relación al acontecer descripto, al reflejar un contenido
literal claramente elusivo al respecto.
17) Que, por cierto, conforme los principios que rigen
en la materia, el procedimiento de restitución inmediata
instaurado por el CH 1980 se encuentra inspirado en la regla del
interés superior del niño establecida por la Convención sobre
los Derechos del Niño -aprobada por la ley 23.849-, dado que en
su preámbulo los Estados firmantes declaran "estar profundamente
convencidos de que el interés del niño es de una importancia
primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia";
que no existe contradicción entre dichas fuentes en tanto ambas
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propenden a la protección del citado interés superior, y que el
CH 1980 parte de la presunción de que el bienestar del niño se
alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento
o retención ilícitos, preservando el mejor interés de aquél
mediante el cese de la vía de hecho (Fallos: 318:1269; 328:4511
y 333:604); también resulta indispensable el examen respecto de
la configuración de alguna de las excepciones a las que el CH
1980 supedita la operatividad del procedimiento de restitución,
que alegadas por el progenitor, obstarían a la solución adoptada
por el a quo.
Para afrontar ese estudio no cabe omitir que ambos
Estados, requirente y requerido, deben haber actuado con sujeción
al respeto del interés superior del niño, que en todo momento
es presupuesto para el ejercicio de la competencia atribuida
en razón del lugar donde el menor residía con ,anterioridad
al traslado y, en este sentido, resulta en extremo dudoso que el
Estado requirente haya cumplido con dicho presupuesto, puesto
que no ha atendido elementales diligencias de observación y protección
del propio niño, o sea, con su elemental deber de velar
por la salud y la integridad física y psíquica de éste, cuando
resulta claro que alguien está maltratando a un niño y que son
observables por la Administración, principalmente porque el maltrato
fue de una entidad y gravedad que provocó consecuencias
irresueltas sobre la persona de R.M.H., al punto que según resulta
del acta de fs. 235, en la cual la licenciada Nora Newell,
psicóloga del Equipo Técnico de la sede judicial interviniente,
manifiesta que: "el niño se muestra colaborador, siendo su discurso
lúcido y coherente, resuelto de manera consciente y con
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cierto aplomo respecto de las decisiones que toma, adoptando una
postura propia de niños de mayor edad (madurez), angustiándose
notoriamente cuando se abordaban temas relacionados a su progenitora
y frente a la posibilidad de ser restituido a la misma en
España. No se advierte una marcada influencia adulta en las manifestaciones
de sus necesidades, justificando su permanencia
junto a su padre en diversas dificultades y conflictos que habría
sufrido cuando vivía con su madre, las cuales relata de manera
espontánea, evidenciando malestar al recordarlas, temiendo
revivir tales circunstancias". En consecuencia, siendo que en el
sub examine surgen elementos relevantes de excepción, que aparecen
ignorados por el Estado requirente, en tanto no tomaron ninguna
intervención en un caso de abandono de sémejante gravedad y
su solicitud se limita a exteriorizar el pedido de la guardadora,
que es precisamente la que, por su enfermedad o incapacidad,
ha resultado claramente la causante de la producción de semejante
daño, resulta propio a las facultades del Estado requerido
velar por el principio del interés superior del niño (prius
jurídico proclamado por el arto 3.1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño), en la medida en que sobre este principio reposa
la presunción, de la que parte el CH 1980, de que el bienestar
de aquél se alcanza volviendo al statu qua anterior al acto
del desplazamiento o de retención ilícitos, pues si bien es
cierto que su mejor interés importa el cese de la vía de hecho,
en orden a que la víctima de un fraude o de una violencia debe
ser, ante todo, restablecida en su situación de origen, también
prevé que esa presunción queda sujeta a la inexistencia de ciertas
circunstancias reguladas en el texto convencional.
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18) Que, en efecto, en el caso no se trata de la mera
invocación genérica del beneficio del nifio, por el contrario la
acti tud indiferente frente a un abandono en límite de mal trato
grave, no observado por ninguna autoridad hasta el extremo de
que careciese de documentación y, para colmo, con el claro objetivo
de que vuelva a convivir con la causante de su abandono
grave, sin que importe cuál puede ser el dafio que aquél sufra
por reactualizar las vivencias traumáticas y dolorosas de su infancia,
cuando contaba nueve afios, más cuando actualmente tiene
doce afio s y, por ende, se aproxima a una etapa crítica de su
evolución, resultan circunstancias relevantes que deben ser
atendidas por el Estado requerido en los términos del arto 13,
inc. b, de la eH 1980. Al respecto, si bien la sefiora Procuradora
Fiscal subrogante, previo a dictaminar, sugirió la conveniencia
de practicar evaluaciones socio ambientales de la actora y
su grupo familiar y psicodiagnóstica del menor y el requerimiento
de informes sobre los antecedentes hospitalarios de la progeni
tora, con expresa indicación de su diagnóstico y pronóstico,
lo que denota la seria posibilidad de que el retorno al medio en
que pasó los primeros nueve afio s de su vida y en el qúe sufrió
las graves consecuencias con que llegó al país, le reactualice
sus anteriores padecimientos pudiendo provocar un dafio mayor en
su salud psíquica. No obstante, el estado calamitoso en que el
nifio llegó al país no hace necesarios tales estudios, pues cualquier
lego está en condiciones de valorar que no es admisible
que se corra semejante riesgo, ante la gravedad de las vivencias
pasadas. Huelgan los estudios frente a la obviedad: un nifio maltratado
no puede ser devuelto a quien ocasionó ese maltrato,
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solo orque lo reclame la Autoridad Central del Estado en cuyo
territorio tuvo efecto el maltratamiento.
19) Que, en consonancia con las consideraciones hasta
aquí expuestas y los hechos comprobados en la causa, R.M.H. presenta
un extremo de perturbación emocional que excede al que,
ordinariamente, resultaría de la ruptura de la situación de
arraigo en el país donde fue trasladado, frente a la posibilidad
que podría ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación
de su grupo conviviente, aun cuando el desplazamiento
fuese conflictivo, pues es claro que existe un grave
riesgo de exposición a peligro físico o psíquico subsumible en
la previsión del arto 13, inc. b, primer párrafo, del CH 1980.
Esta afirmación, lejos de afincarse en la situación de estabilidad
lograda a partir del traslado, según indican las constancias
probatorias examinadas, se apoya en la entidad del padecer que
sufrió el niño, que dejó huellas imborrables, al punto en que no
se ha podido receptar alguna manifestación de su parte que indique
el deseo de ver a su madre o que la eche de menos. Por el
contrario, las constancias reseñadas informan que, lejos de sentir
la falta del contacto con aquélla, se angustia notoriamente
(el resaltado no se encuentra en la cita) cuando se la menciona
frente a la posibilidad de un regreso a España, ya con once años
de edad, (conf. evaluación de la licenciada Newell, citada en el
considerando 17), situación que también fue acreditada respecto
de las reiteradas oportunidades en que fue tratado por la doctora
Sosa (ver considerandos 14 y 15) .
20) Que, por último, no cabe soslayar que a los doce
años la voluntad del niño no puede ignorarse por completo, ni
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mucho menos, y en el caso R.M.H. no solo lo expres6 repetidamente,
sino que esas manifestaciones las sustent6 en los sufrimientos
pasados a raiz de la convivencia con su progenitora al justificar
"su permanencia junto a su padre en diversas dificultades
y conflictos que habria sufrido cuando vivia con su madre"
(fs. 235), circunstancia que habia sido expresada en las distintas
ocasiones en que fue evaluado por la declarante en fs.
165/168, testimonio que no fue objeto de cuestionamiento. Es decir
que existe por parte del menor un evidente rechazo a regresar
que, al sostenerse en los hechos que ocasionaron las lesiones
de gravedad reseñadas, también hace operativa la eximente
contemplada en el arto 13, inc. b, segundo párrafo, del CH 1980,
en tanto responde a un conflicto férreo expuesto por el niño,
re pecto del cual las profesionales que lo evaluaron (Newell y
Sosa) no advirtieron que hubiese sido objeto de manipulaci6n en
tal sentido.
Por ello, y oidos la señora Procuradora Fiscal subrogante y
el señor Defensor Oficial ante esta Corte, se declara procedente
el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia, y
se rechaza el pedido de resti tuci6n efectuado por la señora
A.H.C. Con costas (art. 68 del C6digo Procesal Civil y Comercial
de la Naci6n). Notifiquese, comuniquese con copia a la Autoridad
E. RAUL ZAFFARONI
El ce"A "lit. Cl!MIJlleAeA
POR SECRETARIA DE JUR1SPRUD€NCIA
CORTt: Slit'Ht:I Ii-\ Uc: ,JUSTICiA DE LA NACION
ES COPIA FIEL
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Recurso extraordinario interpuesto por J.A.M.A., patrocinado por el Dr. José
Eduardo Araujo.
Traslado contestado por: Maria Esperanza Picotto - Asesora Letrada ad hoc en
representación del menor R.M.H. y por Graciela Berta Gamboa Asesora letrada en
representación de A.H.C.
Tribunal de origen: Tribunal Superior de Justicia -Sala Civil y Comercial- de
la provincia de Córdoba.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Civil, Comer., Conc. y
Familia de Villa Carlos Paz.